三、正义的实现

“世纪审判”辛普森案

在法律中我们经常谈论的正义有两种,一种是实体正义,一种是程序正义。实体正义就如同一个完美的圆圈,它无法企及,而程序正义就像通过仪器所画出的圆,必定是一个有缺陷的正义。正是因为人类不可能寻找出完美的实体正义,所以,在法律中,程序正义要高于实体正义。

这就好比,当你在一个非常安静的房间躺卧,不打开任何设备你能听到歌声吗?你会回答说不能。但你周围是否有歌声呢?其实是有的。只不过因为人类的耳朵所能听到声波的频率范围有限,如果不通过特殊的设备,你是听不到的,但我们没有听到并不代表它不存在,我们必须承认人是有限的。

人类是有限的,所以人类所追逐的正义一定也是有限的。我们只能接受一个有缺陷的程序正义。当然我们要在程序正义和实体正义中寻找一种平衡,或者说我们是通过程序正义来追求实体正义。因为只有合理的程序规则,才能让我们心甘情愿地去接受一个并不完美的实体正义。如果人们无视程序规则去追求所谓的正义,那最后的结果可能会适得其反。这就是为什么美国最高法院的大法官道格拉斯(William O. Douglas)曾经说过:“正是这种程序决定了法治和随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。只有严格地、坚定地遵守严格的法律程序,才能实现法律面前人人平等。”[28]

同样,无论多么严谨的司法制度一定是有限的,法律正义也一定是有缺陷的,那么面对法律制度的种种不确定性,法律是靠什么来让人们接受判决,从而受到约束的呢?

有一个非常经典的案件,就是被称为“世纪审判”的辛普森杀妻案(People v. Simpson)。

1994年6月12日深夜,在美国洛杉矶发生了一桩血案,一男一女被杀,女的是辛普森的前妻妮可,男的是餐馆服务生高曼。鉴定结论显示死亡时间为晚上10点到10点15分之间。

辛普森不愿透露他当天晚上10点到11点的行踪,加上他之前有对妮可家暴的记录,同时辛普森手上有伤口,警察便将辛普森作为唯一的嫌犯。

凶杀现场也发现了辛普森的血迹,两只带有被害人血迹的手套,在辛普森的车上也发现了辛普森和被害人的血迹。

但是案件也有许多重要的疑点:比如警察携带辛普森的血样在凶杀案现场停留了3小时,所以辩方认为很有可能现场的血迹是警察造假。[29]

同时,最重要的物证之一血手套也被质疑。辩方的律师让辛普森当着亿万观众在陪审团面前戴一下血手套,结果戴不上去。[30]

这里就涉及程序正义的一个重要特点就是防止国家权力滥用,比如在法律的证据规则中,一个非常重要的规则就是非法证据排除。也就是控方提出的证据,如果是采取非法手段获得的,那就应当被排除,这也是程序正义为了限制强大的国家权力,避免其滥用。

在辛普森案中,法官就表示,警方在没有搜查许可证的情况下,由福尔曼独自一人在辛普森住宅中搜查,并发现了血手套。同时,当警察抽取辛普森的血液进行化验的时候,警察拿着血液样品没有立即化验,反而携带血样回到了凶案现场,并停留了3小时。不能排除有警察栽赃的嫌疑。所以,法官认为证据的收集方式存在问题,应当予以排除。这也是程序正义为了避免国家权力被滥用,任意侵犯公民的自由。

压垮公诉方的最后一根稻草是记载福尔曼警官的一盘录音带。因为辛普森案中所有重要的证据都是这名警官发现的,但这位警官曾有过种族歧视的言论。[31]

这就涉及程序争议中另一个重要组成,那就是一个中立的裁判者,也就是在双方的对立关系中,需要引入一个中立的第三方,确保看得见的正义。

就比如辛普森案,除了陪审团,因为被告是黑人,法院担心种族歧视的问题,还专门派了一个日本裔的法官来主持。所以,在程序正义中,不管流程怎么简化,都不能抽掉中立的裁判这一环。

这里值得指出的是,在刑法中,“疑罪从无”是一个基本的刑事程序规则,也就是如果检方不能得到超出合理怀疑的证明,那就要做出无罪的判决。面对强大的执法机关,被告辛普森明显处于弱势的一方。所以,有疑问时要做有利于被告的推定,其实就是法律的天平朝着作为弱势群体的这一方进行适当的倾斜。因此,基于疑罪从无的原则,法院最终裁决辛普森无罪。

关于辛普森案,虽然有83%的美国人认为辛普森在此案的指控中其实是有罪,但90%以上的人认为法院的判决是公正的。程序正义的意义也就在于追求一个多数人可以认可的判决结果。

辛普森案这个非常经典的案例告诉我们,我们不能按照自以为是的方式来寻找正义,只有通过程序性的规则,人类才可以接受一个有缺陷的正义。如果我们为了追求完美的实体正义,而无视程序规则,也许在某个个案中会实现正义,但却打开了潘多拉的魔盒,使得每一个无辜公民都有可能成为刑罚惩罚的对象。

这就是为什么法律中一定要禁止刑讯逼供,许多人认为:禁止刑讯逼供的理由是因为它会导致冤假错案,在司法实践中,有相当一部分刑讯逼供不会导致冤假错案,反而会使得案件得以高效及时地推进。这种刑讯逼供要禁止吗?当然要禁止。不是因为它可能会导致冤假错案,而是因为它在程序上不正义。

马丁·路德·金说:手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想,人无法通过不正义的手段去实现正义的目标,因为手段是种子,而目的是树。刑讯逼供无疑就是有毒的种子,从那里长不出正义的大树。理论界普遍认为,对付刑讯逼供最有效的武器就是非法证据排除规则。

非常有意思的是,在辛普森案中,辛普森虽然在刑事案件中胜诉被无罪释放,但在刑事审判结束4个月后,两位死者的家人以非正常死亡为由起诉辛普森,要求民事赔偿。在这场民事案件中,陪审团认定,辛普森对两位死者的死亡负有民事责任,辛普森需要赔偿受害者家庭3350万美元。

法律分为公法与私法。民法属于私法,它调整的是平等主体的关系,因此在民事诉讼中的证据规则是优势证据标准,换言之,只要原告可以提出优势证据证明辛普森实施了伤害行为,就可以胜诉。用数学公式来说,你如果提出了51%对你有利的证据,这个就叫优势证据,你就可以胜诉。

刑法是公法,它调整的是国家和被告人之间的关系,面对强大的国家机器,被告人几乎没有还手之力,因此对国家权力要加以严格的限制,避免权力的滥用。刑事诉讼中只要被告提出了不构成犯罪的合理怀疑,“皮球”就踢到了代表国家的检察机关,它必须得到超出合理怀疑的证明去反驳被告的主张,如果达不到这种标准,就要做出对被告人有利的推定。

很多人都有重实体正义、轻程序正义的偏见,这种观念是需要改变的,尤其很多执法人员往往自诩为正义的化身,很多时候会忽略规则的限制。但是大家知道,堕落天使路西法,这个魔鬼隐藏在每个人内心深处,凡动刀者必死于刀下。只有当人生反转,正义的代言人成为阶下囚的时候,人们才能体会到对权力的限制和程序的正义有多么重要。

辛普森的故事并没有结束,2007年9月,辛普森和一群朋友持枪闯入拉斯维加斯的一所赌场酒店,抢劫两名商人,最终被判处33年有期徒刑。

有人说,这是多行不义必自毙。无论如何,我们必须承认法律是有缺陷的,人的认识能力是有限的。我们只能通过既定的程序去追求有限的正义,离开程序,依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义。

[28]任东来等:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社,2004年,第427页。

[29]李昌钰等:《美国世纪大审判》,广西师范大学出版社,2007年,第33页。

[30]李昌钰等:《美国世纪大审判》,广西师范大学出版社,2007年,第41页。

[31]李昌钰等:《美国世纪大审判》,广西师范大学出版社,2007年,第44页。

二十六年了,正义的惩罚还会降临吗?

1993年10月24日,村里的两名男童——6岁的张某荣和4岁的张某伟——失踪了。次日上午,警方在村子附近的水库里发现两名男童的尸体。

警方在现场发现一个麻袋和同村村民张玉环穿过的工作服,又因张玉环左右手各有一道伤痕,怀疑是男童遇害时挣扎留下的,遂将其锁定为犯罪嫌疑人。审讯期间,张玉环共做出六份笔录,其中有两份有罪供述,但在供述中杀人地点、作案工具及杀人动机均有变化。但最终,两份口供成为警方主要证据,认定张玉环犯下故意杀人罪。

1995年1月,张玉环被南昌市中级人民法院以故意杀人罪一审判处死刑,缓期两年执行。同年3月,江西省高院以“事实不清,证据不足”为由撤销了一审判决,裁定南昌中院重审此案。2001年,南昌市中院对张玉环案作出终审判决,维持了“判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身”的判决。

张玉环在服刑期间一直申诉,主张自己的两份有罪供述都是在警方刑讯逼供下做出的,在申诉状中详述了刑讯逼供的经过。每周他都给相关申诉单位写一封信,寄出的上诉信,累计至少有千余封。

2020年8月4日,江西省高院再审后认定被告人犯故意杀人罪的事实不清、证据不足,按照疑罪从无的原则,不能认定其有罪。

至此,张玉环失去自由9778天,超26年,成为迄今为止被羁押时间最久的申冤者。[32]

张玉环出狱回家,前妻宋小女带着儿子前来相聚,话未出口,竟因悲欣交集晕倒在地。她知道自己与张玉环今生注定无缘了,短暂的相聚后她还得离开,而“他人出来了,却还是一无所有”。

她说张玉环欠她一个拥抱,“这个抱我想了好多好多年。从他走,我总想抱,到看守所里去看他也没有抱,那次打电话也没有抱。我非要他抱着我转”。

看过这段视频的人,很难不为之动容落泪。而所有的眼泪都源自26年前那桩冤案。张玉环接受采访时说,自己曾受到六天六夜的刑讯逼供,甚至被放狼狗撕咬,他希望追究相关人员的责任。

问题是,26年过去了,即便当时刑讯逼供的事实成立,这种犯罪还会被追究吗?根据以往的司法实践,答案恐怕是“不会”。在一些类似案件中,即便认定刑讯逼供的存在,司法机关都会因为刑讯逼供已过追诉时效而不再追诉。

但是,这种做法并不合理。

《刑法》第二百四十七条所规定的刑讯逼供罪,基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役。如果出现致人伤残、死亡的特殊情况,则转化为故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。因此,如果没有转化犯的特殊情况,刑讯逼供追诉时效是五年。

但是,《刑法》第八十八条第二款又规定了一种追诉时效延长的制度:被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。

这个规定的立法初衷就是为了解决老百姓告状难的问题。在当年修订刑法的时候,民众告状无门的现象非常突出,各级司法机关经常互相推诿踢皮球,以致过了追诉时效。因此,刑法规定当民众向司法机关提出控告,司法机关应当立案而不立案的,追诉时效就可以无限期地延长下去。

也就是说,如果被告或者辩护律师在追诉期限内曾向司法机关提出被告有被刑讯逼供的线索,司法机关就不能置之不理。如果司法机关应当立案而没有立案,那么对相关人员的刑讯逼供行为就不再受追诉时效的限制。

有人也许会问,追诉时效延长的规定是1997年《刑法》的规定,对于1997年《刑法》生效前的行为是否也可以适用呢?对此问题,确实有一定争议。

1997年《刑法》出台后,最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》曾规定,追诉时效延长的规定对之前的行为没有溯及力。[33]

但是,2014年全国人大法工委作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》却认为:对1997年前发生的行为,被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告,应当适用刑法第八十八条第二款的规定,不受追诉期限的限制。

表面上看,一个是从旧原则,一个是从新原则。这应该如何取舍呢?

追诉时效主要是一种程序性规则,程序性规则一般都应该采取从新原则。比如,2015年《刑法修正案(九)》考虑到在网络诽谤或侮辱中,被害人很难收集相关证据,所以规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。

这种对亲告罪条款的修改增加了对被告人告诉风险,对被告人不利,但是《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》却认为这个修改可以溯及既往。类似的规定还有对虐待罪亲告条款的修改,也对被告人不利,但司法解释同样认为可以溯及既往。

同时,从罪刑法定的精神出发,追诉时效延长的规定也应该采取从新原则。罪刑法定的精神在于限制权力,为保障处于弱势地位的普通公民的基本权利,有必要对公权力加以适当的限制。但凡践踏公民基本权利的行为,即使在发生时是“不违反实然的国家法律”,也应当受到制裁和惩罚,这可以看成是从旧兼从轻原则的一个例外。追诉时效延长的规定旨在防止公权力踢皮球,本身是对权力的一种约束,允许这个条款溯及既往,与罪刑法定的精神相一致。

事实上,当前的司法机关在从旧原则和从新原则之间采取的是一种折中式的变通。2019年6月4日最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》表明:1997年刑法施行以前实施的犯罪行为,1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内,具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的,适用1997年刑法第八十八条的规定,不受追诉期限的限制。1997年刑法施行以前实施的犯罪行为,1997年刑法施行时已超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,应当适用1979年刑法第七十七条的规定。

这个复函和全国人大法工委的答复基本相似,也就是区分两种情况,一种情况是在1997年之后提出控告的时候仍然在追诉时效之内,可以适用1997年刑法有关推诿踢皮球不受追诉时效限制的规定,但如果提出控告的时候已经超出追诉时效,则不能适用这个规定。比如,张三1988年实施故意伤害致人死亡,追诉时效为20年,现在被害人家属在2007年向司法机关报案,司法机关没有受理,由于2007年仍然在追诉时效的20年内,所以,这就不受追诉时效的限制,可以一直追诉下去。但是如果被害人家属在2010年才提出首次控告,司法机关拒不受理,由于初次控告的时间点已经超过了追诉时效,那么就不能适用第八十八条第二款的规定。

人类的有限性决定了人类的司法制度只能寻找有限的正义,这种有限的正义之所以能够为人所尊重,就是因为它是通过正当程序所达至的正义。

如果无视程序规则追求实体正义,类似张玉环案的悲剧就会不断重演。正是在这个意义上,程序往往比实体承载了更多的刑事正义。美国最高法院大法官杰克逊(Robert H. Jackson)曾说过:“程序的公平性和稳定性是自由不可或缺的要素,只要程序适用公平、不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。”[34]

生活远比戏剧更荒诞与沉重,但荒诞不是让我们绝望,而是让我们重新滋生勇气与信心。

有很多朋友认为迟来的正义是非正义,但我总觉得迟来的正义比永远等不到的正义要强。我们依然相信正义的存在,看见的不用相信,但看不见的才需要相信。

所以,冤案的制造者会受到正义的惩罚吗?

[32]张胜坡:“被羁押9778天后,张玉环无罪释放”,《新京报》(时事版)2020-08-04。

[33]该解释规定:对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。

[34]陈小文:《程序正义的哲学基础》,《比较法研究》2003年第1期。

踹伤猥亵者,见义勇为的尺度

2020年6月1日,湖南永州,17岁女孩杨某和男同学胡某在商场逛街时,杨某感到路人雷某用手臂故意碰撞其胸部,怀疑对方故意猥亵。她查看监控后报警,在等民警时,涉事男子突然逃跑。胡某追至商场外停车场,两次脚踢雷某,但未踢中,第三次脚踢雷某致其倒地受伤。经司法鉴定:雷某右肱骨头粉碎性骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折,上述骨折均为新鲜骨折,两处损伤分别构成腿伤一级。

事隔两个多月,胡某的父亲突然收到一纸拘留通知书称,胡某因涉嫌故意伤害(轻伤)罪于8月21日19时被刑事拘留。随后,“踹伤了对同行女孩伸出‘咸猪手’的男子,该被刑拘吗?”成了网上的热门话题。

在引发广泛关注和激烈讨论后,案情走向出现了逆转:永州市公安局已责令冷水滩分局撤销案件,立即解除对踹人者胡某的刑事拘留,提级由市公安局重新调查。对雷某猥亵他人的违法行为,冷水滩分局依据《治安管理处罚法》处行政拘留15日。[35]

这是一起关于法治社会如何合理进行私力救济的经典案例,通过这起案件,我们能够厘清法律中一些耳熟能详却不一定真正理解的专业名词。

这不是正当防卫,是什么?

正当防卫是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。

胡某的行为不属于正当防卫,因为不法侵害已经结束了。据报道,胡某因女同学被猥亵,而与猥亵者雷某发生争执,在后者试图逃离时将其踹伤。踹人的行为发生在猥亵停止之后,既然不法侵害已经结束了,事后的这种攻击行为当然不符合正当防卫的时间条件,不具有防卫性质,不成立正当防卫,也不是防卫过当。

既然如此,警方最初认定胡某涉嫌故意伤害致人轻伤并将其刑事拘留,是否就是合理的呢?显然也不是。

我国刑法虽然只规定了“正当防卫”和“紧急避险”两种法定的排除犯罪性的事由,但刑法理论中存在大量超法规的违法阻却事由,比如法令行为、正当业务行为、得到被害人承诺的行为等等,允许公民在紧急状态下私力救济。

这些超法规的违法阻却事由是道德生活赋予公民的权利,在一定程度上缓和了机械的严刑峻法。比如行为人在他处发现自己被偷的摩托车,没有报警就骑了回来,表面上虽然符合盗窃罪的构成要件,但本质上属于自救,是一种被许可的行为。

回到本案,胡某的行为虽然不属于正当防卫,但具有扭送的性质。扭送属于法令行为,是一种重要的违法阻却事由,比如在没有经过被害人家属同意的情况下法医依然解剖被害人尸体,表面上虽然符合侮辱尸体罪的构成要件,但显然不构成犯罪,因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。

而根据我国《刑事诉讼法》第八十四条,对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理,其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。因此,如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝,由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。

当然,扭送的手段不能超过必要的限度,否则就属于扭送过当了。据警方通报,猥亵者在试图逃离时,被胡某踹成一级轻伤。所以这里的问题就是:在扭送过程中导致他人轻伤是否超过必要限度?

关于这个问题,历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取一般立场进行判断,后者则从“事后”开启理性人视野。那么,法律应该采取一般人标准还是理性人标准呢?

应该说,上述两种立场都有各自的相对合理性,而法律永远是一门平衡的艺术。比如《刑法》第二十条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,采取的是“行为正当说”立场;同时《刑法》第二十条第二款针对一般犯罪的防卫限度仍然要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”,似乎又是“结果正当说”的立场。

但在此案中,即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度,属于扭送过当,那它和防卫过当一样,在司法实践中属于“过失”,而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说,即便按照扭送过当处理,胡某的行为也不构成犯罪,不宜对其进行刑事拘留。

假想的扭送

也许有人会有不同意见,认为《刑事诉讼法》所谓的“扭送”针对的是犯罪之人;本案中,猥亵者只是在公众场所猥亵,并未实施强制猥亵,其行为属违法行为,并不构成犯罪,而对于违法行为不能“扭送”。

这里需要注意的是,公众对犯罪的理解并不一定要达到专业的程度。比如一个13岁的小孩正在实施杀人,虽然他不负刑事责任,但是公众是否可以对此杀人者进行扭送呢?当然可以。

退一步说,即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪,胡同学的行为也属于“假想扭送”,也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关,但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人。

在刑法理论中,这属于假想的正当化,假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。刑法学界的主流观点认为,当一种假想正当化具备合理的根据时,可以排除罪责。通俗地说,假想正当化一般可以排除故意,如果存在过失,可以构成过失犯罪;如果没有过失,那么就是意外事件。

比如便衣警察在抓歹徒,但张三误认为警察是坏人,对警察进行了殴打,把警察打成了轻伤,这就属于假想防卫,由于过失对轻伤不符合刑事责任,所以这就属于意外事件,不构成犯罪。

又如李四的摩托车被盗,次日在王五家发现了自己的摩托车,于是骑回了家,但后来又发现不是自己的摩托车,这属于假想自救,虽然客观上有盗窃行为,但主观上没有盗窃故意,所以不构成犯罪。

因此,即便把扭送限定为针对犯罪的行为,胡同学的行为也可以视为假想扭送,可以排除犯罪故意,而由于过失对轻伤不负刑事责任,因此不构成犯罪。

所以,无论是将胡某的行为理解为“扭送”“扭送过当”,还是“假想扭送”,对于其造成猥亵者轻伤的行为,其实都没有必要以犯罪论处。

刑法是最严厉的惩罚手段,这种惩罚必须具备道德上的正当性,虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪,但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。

在大陆法系的德国,自从汉斯·韦尔策尔[36]提出社会相当性理论,在刑法中必须考虑道德规范的要求已然成为德国刑法理论的重要特征。当前,德国刑法学的主流观点认为,刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。

在日本,虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈的争论,但从20世纪90年代起,两者的对立逐渐趋于平息。越来越多的学者意识到,在刑法中并不能完全排斥道德主义,刑法以及作为刑法执行者的国家都必须接受道德的约束。

在更多的国家,至少消极的道德主义,即用道德规范作为限制处罚的依据,是被普遍接受的。

无论如何,善行都不能论以犯罪,否则违法就并非不义,反而成为荣耀了。司法活动不是电脑运算,必须考虑民众的道德情感的行为,唯此才能保证司法的公信力。

刑法的合理性不是来自形而上学的推理,而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性,司法的作用不是让它更加刚硬,而是要用道德的润滑剂让法律柔软,满足民众的常情常感。

这里,我想援引英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书的话:“在任何情况下,立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事,那么你不可能对它进行惩罚,不然必会‘引起严重的虚伪和公愤’”。

[35]唐波涛:“冷水滩区胡某某伤人案提级由永州市公安局重新调查”,永州新闻网,2020-08-26。

[36]汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel,1904.3.25—1977.5.5),德国刑法学家和法哲学家。曾参与《德国刑法典》的修订。代表著作有《论目的行为论》《自然法与实质正义》等。

优势证据与合理怀疑:锤杀案中的证明难题

2020年12月,重庆女子刘某会凌晨锤杀丈夫一案引发讨论。

检方指控,2020年7月8日23时至9日凌晨3时许,重庆梁平区45岁女子刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其女儿龙某,被刘某会制止。刘某会遭蒋某银殴打。4时许,刘某会持铁锤多次击打俯卧在床上的蒋某银,致其死亡。刘某会被诉故意杀人。[37]

“该女子是否构成正当防卫”成为庭审焦点。而问题的关键在于,死者蒋某银在案发当时是否已经睡着?如果还未入睡,不法侵害就仍然处于正在进行中,刘某会的行为就可能论以特殊防卫,不构成犯罪。但如果蒋某银已经睡着,那么不法侵害已经结束,刘某会的行为可能就属于事后防卫。

当然,事后防卫并不必然属于故意杀人,如果出现认识错误,属于假想防卫,也可能以过失或意外事件论处。控辩双方对于死者是否睡着争辩不休,有学者认为如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某银在案发当时已睡着,即不法侵害确实已经结束,就应作出有利于被告人的认定。

对于这种观点,学界也不乏质疑的声音。这里涉及正当防卫的证明责任的问题。证明责任一般可分为提出责任与说服责任。前者指刑事诉讼的当事人提出证据使自己的主张成为争议点的责任,后者则指主张一方提出证据说服审判者自己的主张为真的责任。法律问题不可能像数学公式那么精准。

当前,关于证明责任分配的原则和标准在世界范围都存在争议:

第一种是犯罪构成标准。这种标准认为控辩双方都应承担提出责任与说服责任。这种标准主要盛行于普通法系,尤其是美国。

普通法系的犯罪构成理论是一种双层结构,包括本体要件与辩护要件,前者包括客观行为和主观意图,后者包括各种辩护事由,如正当防卫、认识错误、精神病等。这种犯罪构成理论是一种入罪与出罪的二元对立模式,其最突出的特点就是充分利用民间司法资源对抗国家的刑罚权,发挥被告人及其辩护人的积极性,在动态中实现国家权力和个人自由的平衡。

控诉方对于本体要件要承担两种证明责任。首先,控诉方必须对本体要件的每个要素提出相应的证据;其次,为了达到对被告人定罪的目的,其证明标准还应达到超出合理怀疑的程度。对于辩护理由,普遍认为应当由被告方承担提出证据责任。被告方须先行提出存在辩护理由,并提供相应的证据,如证明行为是正当防卫等。

当然,被告方所提及的证据只要让人相信控诉方关于本体要件的证明存在合理疑点即可,也即引起合理怀疑。如果他不提出相应的证据而仅提出申请,法官就不会将此主张提交陪审团裁决。

比如张三在光天化日下杀人,最后他辩解说:“我以为对方是只猪。”这种认识错误的辩解太过荒谬,根本没有达到引起人合理怀疑的程度,法官根本就不会考虑这种辩解。但如果张三的辩解是:“我当时在猪圈旁边走路,有只猪拱我,我非常生气,拿石头把猪砸死了,后来才发现是个披着猪皮的人在猪圈里面体验生活。”如果存在相应的事实,这个辩解就可能达到了合理怀疑的程度,那么这个辩解就可以作为辩护理由供法官考量。

对于辩护理由的说服责任,则存在较大的分歧,有些司法区认为,被告方必须提出优势证据证明这些辩护理由。用不太精准的百分比来说的话,如果说合理怀疑大概是30%的可能性,那么优势证据就得是51%的可能性。但也有不少司法区认为,被告方无需承担说服责任,换言之,只要被告提出存在正当防卫的辩护理由,这种辩护理由达到了让人产生合理怀疑的程度,那么就应该由公诉机关承担超出合理怀疑的说法责任来反驳辩方的理由。

第二种标准是无罪推定原则。这是刑事诉讼中的基本原则,指任何人未经法定程序并依实体法被确定有罪以前,都应当被推定为无罪。

根据无罪推定标准,控诉方须承担被告人有罪的证明责任,控诉方应证明被告人道德上可谴责性的所有要素。无罪推定标准反对区分本体要件和辩护理由,认为有些辩护理由与犯意和道德上可谴责性的关系十分密切,要求被告人承担说服责任违反无罪推定原则。

无罪推定标准在大陆法系比较普遍,比如德国,其犯罪构成由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成。控诉方不仅对构成要件该当性负有提出责任和说服责任,同时如果由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时,不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证引起还是因控诉方提出的证据而引起,都应当由控诉方承担说服责任,如果控诉方不能排除这些疑问,法官就应作出有利于被告人的判决。

这两种标准都存在一定的问题。犯罪构成标准当前所面临的困境主要在于本体要件与辩护理由的界分并不清晰,导致证明责任在分配上的困惑。从表面上看,本体要件是肯定性的入罪要件,辩护理由是否定性的出罪要件,黑白之间,泾渭分明。然而,在具体操作时两者往往存在中间地带。由于本体要件和辩护理由本身界限模糊,如果认为辩方需要承担辩护理由优势证据的说服责任,那么证明责任就可根据情势任意分配。

比如被告人不在场,这似乎是对本体要件的否定事由,那它是本体要件,还是辩护要件?又如认识错误,这将导致犯罪故意的排除,这是本体要件,还是辩护要件?这都不无争议。

因此,立法者完全可能将本体要件贴上辩护理由的标签任意分配证明责任。比如,立法者既可以将强奸罪中“被害人的不同意”作为本体要件,从而由公诉机关承担超出合理怀疑的说服责任,也可以将其视为辩护理由,由被告方提供优势证据对此加以证明。甚至可以将谋杀定义为造成他人死亡的行为,于是让被告方承担证明他不是出于恶意之辩护理由的说服责任。

正是因为这种困境,所以无罪推定标准反对区分本体要件和辩护理由。不少原来采取犯罪构成标准的国家,如普通法系的英国和加拿大都基本上放弃了犯罪构成标准,倒向了无罪推定标准,认为对于辩护理由被告方只负有提出责任,而不应承担说服责任。

根据无罪推定标准,控诉方必须承担被告人有罪的证明责任,被告方无需承担任何要素的说服责任。从表面上看,在与犯罪构成标准的对决中,无罪推定标准似乎大获全胜,然而现实并非如此。首先,无罪推定标准存在大量的例外规则,也即所谓的举证责任倒置。比如加拿大和英国虽然已经倒向无罪推定标准,但法律和判例中却仍有大量的例外规则,要求被告人承担说服责任。如英国在2002年通过兰伯特案件(Lambert)和卡勒斯案件(Carass)确立了无罪推定标准,但如一年后的《性犯罪法》(Sexual Offences Act, 2003)又规定,在法定强奸罪中被告方不仅负有提出责任,还要承担说服责任,被告方必须提供优势证据说服陪审团相信他以为女方年龄已经达到16岁。

其次,无罪推定标准让控诉方承担的举证责任过重,往往矫枉过正,导致立法者取消某种辩护理由,这对于被告方更为不利。比如,在性侵犯罪中,得到女方同意是一种辩护理由,有些地方为了规避控诉方的证明责任,而将此罪完全视为暴力犯罪,只要行为人实施了暴力行为,性行为就构成犯罪,得到女方同意不再视为一种辩护理由。这正如美国最高法院在帕特森案所指出的:正当程序条款不能让国家置于这样的选择:或者抛弃这些辩护理由,或者为了取得有罪判决而反证辩护理由不存在。[38]

普通法系之所以想撇开传统的犯罪构成标准,就在于如果辩护理由都由辩方承担优势证据的说服责任,有时对辩方会非常不利,甚至导致辩护理由在事实上不再存在。但是如果按照大陆法系的做法,彻底地倒向无罪推定,辩方无需承担任何辩护理由的说服责任,那么又可能矫枉过正,导致立法机关干脆在法律上取消某种辩护理由。

比如,为什么很多国家不承认法律认识错误这种辩护理由?就在于如果认可它的存在,会让控诉方承受无力证明的重担。一种稳妥的方法是在两种标准中求取一个平衡点。合理的证明责任标准要同时符合诉讼公正和效率的要求,兼顾惩罚犯罪与保障人权的诉讼使命。

首先,它应当合理地区分本体要件和辩护要件,尽可能地避免两者之间存在过多的模糊地带。其次,能吸收无罪推定标准的合理成分,避免其不足。根据无罪推定标准,与犯罪有关的要素原则都应由控诉方承担证明责任,被告方只对例外事由有一定的证明责任。同时,控诉方按照理性的客观一般人的标准证明被告人有罪,被告人主观所独知的个别化事由应当由其自身承担证明责任。

因此,犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观的层次性要求,从而合理分配证明责任。借助大陆法系的递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准的不足。这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成,不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件,还能体现证明责任所需要层次性安排。

行为一旦具有构成该当性,就可推定具备违法性和有责性。控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。只有当诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的证据,使得违法性和有责性的推定出现了疑点,控诉方和被告方才可能出现证明责任分配的问题。

具体而言,当行为符合构成要件该当性,就推定具有违法性和有责性,因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由,如果行为不具有违法性,也就无需再进行下一步判断。构成要件该当性和违法性的判断是一种客观一般人的判断。

如果行为具备构成要件该当性、违法性,那么就要深入行为人的内心深处,进行有责性的判断,也即要判断行为人是否有责任阻却事由,这种责任判断显然是一种主观化的个别判断。同时,大陆法系对于犯罪排除事由分为违法阻却和责任阻却,正好对应于普通法系的辩护理由的正当化事由和可得宽恕事由的区分。

违法阻却和责任阻却没有必要采取同样的证明责任标准,毕竟前者是一种一般化判断,后者是一种个别化判断,需要考虑行为人的个别化状况。对于前者认定而言,控诉机关有优势,但是对于后者的认定,辩方自身有优势。

总之,法律永远是一种平衡的艺术,如果辩方无需承担任何辩护理由的说服责任,这对控方也可能是一种不可能完成的任务,物极必反的结果反而会导致辩护理由的取消,给辩方带来更大的不利。因此,稳妥的做法是将辩护理由区分为违法阻却和责任阻却,辩方对于违法阻却事由没有说服责任,只要承担合理怀疑的提出责任,证明责任就转嫁至控方。但是对于责任阻却,辩方依然需要承担优势证据的说服责任。

回到本文最初的案件,对于死者是否睡着,辩方只需要提出让人产生合理怀疑的证据,主张蒋某银仍然处于清醒状态,如果公诉方没有超越合理怀疑的证据反驳辩方的主张,那就应作出有利于被告人的认定,认为不法侵害仍在继续,从而认定本案属于正当防卫。

人类事务千变万化,人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义,有时追求最优选择反而会事与愿违,甚至适得其反。我们希望本案在现行的法律的框架内能够寻找到一个相对较优的选择,让民众朴素的直觉与法律的专业判断不会相去甚远。

(本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》,原载《证据科学》2016年第4期)

[37]谢寅宗:“专家谈‘女子凌晨捶杀丈夫’:是否构成正当防卫的关键是什么”,澎湃新闻,2021-01-01。

[38]Wayne R. LaFave, Criminal Law, Fourth edition, West Group, 2003, P60.

与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗?

2021年3月,河南驻马店泌阳高店镇一名智力残障的22岁女孩嫁给55岁张姓男子一事,引发网友关注。网传视频中女孩和男子佩戴喜花,女孩哭闹不停,男子时不时拿着卫生纸替她擦拭泪水。[39]

网友质疑女孩是否同意结婚,或者说智力残障人士是否有性同意能力,甚至有法律界人士认为,张某涉嫌强奸罪。这种观点是值得我们思考的。

心智不全之人,一般缺乏对性的理解能力,因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益,防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益,各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。如日本刑法第178条,“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”,按强制猥亵罪或强奸罪处罚。

我国刑法对此情况虽未明文规定,但是1984年司法解释写道:“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。”这个司法解释虽然已经失效,但是仍然具有参考价值。

上述解释遵循的是缓和的家长主义理念——对于心智不全之人,法律应当像家长一样,通过限制他/她们的自由来保障他/她们的福祉,以防止强者对弱者的剥削。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚,在客观上限制了这一群体的性权利,然而,法律的目的并不在于干涉或剥夺他们的性权利,而在于保护该群体的利益不受他人掠夺。

换句话说,如果与心智不全者发生性关系之人没有利用后者的弱势地位,那么就谈不上性侵犯一说,法律对这种私人生活也就不应干涉,否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。

这正如民法认为精神病人无民事权利能力一样,法律也并非剥夺精神病人的权利,而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此,当交易行为对精神病人有利,那么这种交易行为则可能是有效的。

总之,法律不应该完全禁止心智不全者的性权利,否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些利用心智不全者的人才应当受到惩罚,也只有那些确实不能理解性行为意义、没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。

那么,如何理解性同意能力呢?心智不全者是否一概没有性同意能力?

1984年司法解释将痴呆者限定为“程度严重的”。世界卫生组织将智力残疾分为四级:一级智力残疾,即极重度智残,IQ值在20或25以下,终生生活全部需由他人照料;二级智力残疾,即重度智残,IQ值在20—25或25—40之间,生活能力即使经过训练也很难达到自理,仍需要他人照料;三级智力残疾,即中度智残,IQ值在35—50或40—55之间,生活能部分自理,能做简单的家务劳动,具有初步的卫生安全常识;四级智力残疾,即轻度智残,IQ值在50—70或55—75之间,适应行为低于一般人的水平,具有相当的实用技能,能承担一般的家务劳动或工作,经过特别教育,可以获得一定的阅读和计算能力,对周围环境有较好的辨别能力,能比较恰当地与人交往。显然,不同级别的智力残疾对于性同意能力的影响是不一样的。

在判断智力残疾人士的性同意能力时,不仅要考虑医学标准,还要考虑心理学标准。对于心理学上判断的具体标准,各国做法不尽相同,但大致形成了如下观点:①被害人是否能够表达出自己对事情的判断;②他/她是否能理解行为的道德属性;③他/她是否能理解性行为的性质(性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同)以及可能的后果;④他/她是否能够理解性行为的性质。[40]

多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选一”。这两种标准的细微差别在于——根据第三种标准,没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质,也缺乏对这种行为后果的认识;而根据第四种标准,只要无法理解性行为的性质,那么就可以认定被害人没有性同意能力。

因此,如果某人由于精神疾患,不清楚性行为的性质,但是却清楚地知道这种行为会导致怀孕或感染性病,那么根据第三种标准,他/她有性同意能力,而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理,这是一个需要慎重思考的问题。

需要再次强调的是,法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益,而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此,如果行为人没有利用被害人的弱势地位,那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论,至少可以形成两个推论:

其一,行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为,才存在利用对方缺陷的可能,而如果根本无法知道对方是智力残疾,那么也就不存在处罚的前提。

其二,与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。一般说来,婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况,因而没有侵犯对方的性自治权,所以不具有惩罚的正当性。

具体说来,这又可以细分为如下几种情况:被害人婚前患有智力残疾,而行为人不知,在结婚之后才发现对方智力残疾,但仍然与之性交,性交的发生并没有利用对方智力缺陷,因此刑法对这种私人生活不应该干涉;被害人在婚后智力残疾,病后夫妻双方仍有性行为的发生,对此情况,也不能以犯罪论处;行为人知道对方是智力残疾,但仍然与之结婚,婚后与之发生性关系。

显然,第三种情况与前两者不同,婚姻的成立利用了对方缺陷,性行为的发生自然也利用了对方缺陷,因而对智力残疾的性自治权有一定的侵犯。但是,如果用刑罚手段对此加以制裁,反而会使被害人无人照料,对其更为不利。因此对于这类行为,虽然可以犯罪论处,但是对行为人也许可以免于刑事处罚,让法律效果不至偏离民众的常情常感。

作为法律人,我们时常怀有一种偏见,认为法律可以解决所有的社会问题,但这只是一种职业自欺。对于类似案件,法律能够提供的解决办法其实很少,这就是为什么德国刑法学家李斯特[41]会说:最好的社会政策才是最好的刑事政策。

此刻,我坐在温暖的书房书写这篇文章,感觉自己对智力残疾人士充满着同情与怜悯。但是,抽象的关爱与具体的帮扶之间的距离也许比从天到地都远。

有一位我非常敬仰的学术榜样,曾经在耶鲁大学和哈佛大学任教,但他后来放弃了教职,投身于对智障人士的照顾,这种从抽象到具体的关爱也许才是类似问题的对策。

无论如何,愿此案能够引发人们的思考,身体力行,真正关心身边的智力残疾人士。

[39]薛莎莎:“男子回应‘娶智障女孩’:对方父母没要彩礼,让我对她好就行”,澎湃新闻,2021-03-01。

[40]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press, 2002, P113.

[41]弗兰茨·冯·李斯特(Franz Ritter von Liszt,1851.3.2-1919.6.21),德国刑法学家,刑事社会学派创始人。

韩国N号房事件的N重罪

2020年3月,韩国N号房事件被曝光,震惊了全球忙于抗疫的人们。“N号房”聊天室起源于2018年12月,创建者godgod以“1号房”“2号房”的方式命名和运营约8个房间,因此被统称“N号房”,每个聊天室有3—4名受害者。[42]

2019年2月,watchman接手并扩张了聊天室。9月,用户“博士”加入了聊天室的运营,创办了“博士房”聊天室。“博士”通过在社交平台上发布高薪兼职广告吸引年轻女性,骗取受害者的裸照或不雅视频,同时在另一个聊天群里直播自己聊天过程并录制视频提供下载。如果受害女性试图逃脱,“博士”就以不雅视频、裸照和公开个人信息进行威胁,迫使其继续拍摄视频。

依据内容尺度,“博士”将付费聊天室分为三个等级,分别收取20万—25万韩元、70万韩元、150万韩元的虚拟货币作为会员费。“博士”将对女性进行性威胁得来的照片、视频等资料发布在聊天室中,甚至进行直播,受害人被要求在身体上刻字、食粪饮尿、将虫子放入性器官,以及侵犯自己的幼年亲属,部分受害者亦于线下遭受性侵,一些聊天室甚至对性侵行为进行录影上传乃至直播。

在N号房事件中,已知受害者多达74人,其中有16名未成年女性,年龄最小的受害者年仅11岁。

2020年11月26日,韩国首尔中央地方法院对“N号房”一案进行了一审判决,判处主犯“博士”有期徒刑40年,并将“N号房”犯罪团伙定性为犯罪集团。另有其余数名共犯获刑5—15年不等。2021年4月8日,创建人godgod一审被判34年。[43]

N号房案件非常令人震惊,一审判决后,也有朋友问我,如果这种案件发生在我国,应当如何处理。

我想这至少涉及两类主体:一是组织者,二是围观者。

组织者涉及性犯罪以及传播淫秽物品两类犯罪。依据我国刑法,性犯罪主要是第二百三十六条规定“强奸罪”和二百三十七条规定的“猥亵类犯罪”。

N号房案件中,组织者胁迫受害者发生性关系,那直接可以构成强奸罪,而且从媒体的报道来看,大概有26万人观看了这些恶性的直播视频。问题在于,网络空间能否解释为公共场所,从而适用在公共场所当众强奸妇女、幼女的条款?如果可以,那就属于强奸罪的加重情节,可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。

2013年最高司法机关曾经发布过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中就认为“网络空间”属于“公共场所”,因此编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,可以按照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,以寻衅滋事罪定罪处罚。

但是,这个司法解释却导致网络寻衅滋事罪的极度扩张,因此有学者认为将“网络空间”解释为“公共场所”是错误的,是一种违反罪刑法定原则的类推适用。

然而,问题可能并非“网络空间”能否解释为“公共场所”,而是因为寻衅滋事罪这种模糊性罪名本身就极具扩张性。这也是为什么笔者一直认为寻衅滋事罪应当分解为若干明确性罪名,否则它的超级扩张是无法避免的。

这也是为什么2015年《刑法修正案(九)》增加了一个编造、故意传播虚假信息罪[44],将上述司法解释的内容以一个明确的罪名取而代之,这其实是以立法的形式宣告了司法解释相关条款已经作废。

“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”之所以属于强奸罪的加重情节,这至少有两方面的原因:一是从行为不法角度,在公共场所当众强奸表明了行为人胆大妄为,是对法秩序的公然挑战;二是从结果不法角度,这种行为会带给被害人极度的耻辱和伤害。显然,在网络空间强奸妇女的也兼具行为不法和结果不法,因此应当属于该加重情节。在N号房事件中,有人在直播性侵时点赞打赏,这是一种精神性的鼓励,对于性侵行为有促进作用,自然可以理解为帮助犯。

组织者触犯的第二类犯罪,就是淫秽物品的犯罪。比如组织者录制性侵视频,然后把视频发在网上,就不能理解为在公共场所当众强奸妇女,因为犯罪地点依然是私密场所,发视频的行为构成传播淫秽物品和侮辱罪,从一重罪。

我国关于淫秽物品的犯罪有两类:一类是非牟利性的传播淫秽物品罪,法定刑最高是两年有期徒刑;还有一类是牟利性的传播淫秽物品牟利罪,最高是判处无期徒刑。

有很多人往往以表达自由来为淫秽物品脱罪,但是我觉得这种观点很难被接受,如果自由不加限制的话,一定会导致强者对弱者的剥削。而在N号房事件中,我们明显看到许多经济地位处于不利的女性被组织者残酷地剥削。

禁止传播淫秽物品,除了淫秽物品会腐蚀未成年人的原因之外,还有一个重要的原因就是道德主义的禁止剥削原则,传播淫秽物品牟利不仅是对女性的剥削,也是对有不良偏好者的剥削,而如果利用这种剥削来进行牟利的话,那就错上加错。

第二类主体就是围观者。有很多人往往认为围观者可能是不构成犯罪的,但是刑法理论规定了共同犯罪,如果你明知道他人要去实施性侵或猥亵,来制作相应的视频,你依然为其提供金钱的资助,在主观上你知道在帮他实施性犯罪,客观上你也实施了帮助行为,当然构成共同犯罪。

当然,这里面有一个突出的问题:单纯地点击淫秽视频,单纯地观看淫秽视频,这是否构成犯罪?在世界各国,这一般是不构成犯罪的。淫秽物品与性有关,刑法的规制很容易与隐私权发生冲突,导致国家权力过分触及私人生活。一如英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬所警告我们的:“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系,或其他许多同类事务,就像试图用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样,这会把眼球拽出来,但绝对得不到睫毛。”[45]

对于淫秽物品的打击应当避免对隐私权的过度侵扰,否则,一方面会导致执法机关的选择性执法,另一方面也会让公权力过度滋扰公民的私生活。如果单纯地拥有、观看或者私下传播也是犯罪,由于它难以发现,司法机关必然会有选择性查处案件,司法人员很有可能基于偏见选择性执法。同时司法机关也可能普遍性地对公民手机、邮箱、微信、微博等各种社交软件都进行监听,私人生活将暴露于权力之下,无法遁逃。

因此,在对淫秽物品犯罪打击的前提下,也要注意必要的限缩,以平衡不断扩张可能带来的弊端。这首先就是将传播行为限定为公然传播,只有这种传播才违反了冒犯原则。对于私密传播,尤其是朋友之间点对点的传播没有必要进行打击。所谓公然传播也就是向不特定人传播,如果传播的对象是特定的,没有必要以犯罪论处。在N号房事件中,这种传播显然并非特定的,自然可以犯罪论处。

值得关注的是,有些国家认为如果淫秽视频是儿童的淫秽视频,单纯的持有也是构成犯罪的,他们认为保护儿童的权益比隐私权的利益要更大。一个非常重要的判例是1990年美国最高法院奥斯博瑞诉俄亥俄州(Osborne v. Ohio)案,该案中被告奥斯博瑞,被警察在其家中发现4张一个14岁男孩的裸照,依照俄亥俄州法律,“持有或者观看一个非己子女或者被监护人的裸照”构成犯罪,奥斯博瑞被判有罪。奥斯博瑞向最高法院提起上诉,认为依据宪法第一修正案,自己有权持有该照片,但最后法庭认为从国家保护儿童的利益出发,俄亥俄州宣布禁止观看、持有儿童色情影音是合宪的。[46]

每当恶性案件发生,我们不禁发问,为什么会有许多人实施这类犯罪?人心隐藏着整个世界的败坏,我们每个人的心中都藏着一个张三。所以日光之下别无新事,案件暴露出的最重要的问题就是人们有没有学会去尊重他人。“人只能是目的,不能是纯粹的手段”,一个尊重别人的人,就不会把他人当作玩物;一个尊重人性的人,同样也能够尊重自己,而不会沉溺于这些败坏低级的趣味之中。

在当前的社会,我们会发现,虽然法律极力倡导男女平等,但是不得不承认,女性依然在很多时刻处于弱势地位。所以,法律应该给予女性更多的关心和更多的关爱,在男女交往的过程中,最重要的功课就是要学会尊重,要真正地想一想我们能不能发自内心地去尊重他人。

[42]案件报道来自澎湃新闻相关报道:红星新闻. “韩国网络性犯罪‘N号房’主谋落网,家里搜出1.3亿韩元”(2020-03-24);“‘N号房’主犯另有经营隐秘高价聊天室,韩国警方正锁定会员”(2020-03-27)。

[43]郭艳峰:“快讯!韩国‘N号房’创建人‘godgod’一审被判34年”,环球网,2021-04-08。

[44]编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

[45][英]詹姆斯·斯蒂芬:《自由·平等·博爱》,冯克利、杨日鹏译,江西人民出版社,2016年,第114页。

[46]牛旭:《美国网络儿童色情物品持有罪的立法变革》,《当代青年研究》2016年第3期。

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