一、法律与道德
法治如何在不确定中寻找确定性
人生唯一确定的就是不确定的人生，对于刚刚经历疫情的我们而言，可能更深体会到了这句话的含义。
人不可能两次迈进同一条河流，却又始终希望寻找到一个相对确定性的局面——虽然“相对确定”就意味着“相对不确定”。法治的存在就是人类对“相对确定”的追求。
法学是人类最古老的专业之一，人们认为，当一个人的身体出了状况，需要医学；当一个人的灵魂出现了问题，需要神学；而当社会出现了问题，那就需要法学。
法律与秩序
法律是为了解决社会的问题，这个社会最大的问题是什么？
向外看，我们可以看到很多社会乱象，杀人放火、欠债不还、贪腐渎职，但如果从人的内部看，你会发现我们每个人的内心都有幽暗成分，所有的社会乱象都是这些幽暗成分发酵的产物。
试想，如果没有惩罚，社会将变成什么状况。
有些人对人性持乐观态度，认为人生性纯良，喜爱良善，他们相信，人类要不断进化，会有无限的可能性，而且有一天能够控制自己的发展。只要积极地改造社会，提升民众的教育水平，消除不平等的社会现实，就能创造一个美好的黄金世界。
启蒙运动后，很多伟大的哲学家持这种乐观主义态度。比如卢梭，在《爱弥儿》一书中，他特别讨论了个人如何在堕落的社会中保持天性中的善良。该书前言引用了古罗马哲学家塞涅卡的一段话：“我们身患一种可以治好的病；我们生来是向善的，如果我们愿意改正，我们就得到自然的帮助。”全书基本上是这段话的展开。
在乐观主义者看来，即便没有法律的约束，人也能自发地互助互爱。他们认为，惩罚是一件坏事，在一个理想的社会中，不应存在惩罚，人与人会自觉地彼此相爱，互相合作。
历史上有两个与梨子有关的故事。一个是孔融让梨，这个故事让我觉得不真实，我觉得自己很难达到这种高度。另一个类似的故事是奥古斯丁偷梨，奥古斯丁在《忏悔录》中忏悔，说偷梨并不是为了吃，他们偷的梨，只吃了几个，其他的都喂猪了——偷梨是为了获得一种偷盗的“愉悦感”——这让我感到真实，人的内心确实有幽暗的成分，有时人并非不知道对错，而是明知是错，却依然要选择错误。
人类历史中，无数的事实告诉我们，没有以惩罚为后盾的法律规则，社会将变得混乱不堪，乌托邦的结局很可能是人间地狱。
道德、宗教也能维护秩序，但它们主要通过改变人的内心来维护秩序，而法律则是以看得见的惩罚对人们的外在行为进行规范，以此来约束人们的不当行为，捍卫社会秩序。
曾有人在网上发帖，为自己的行为辩护。张三本是独生女，上大学后，父母决定再生一个孩子。张三坚决反对，但无效，她非常愤怒。她的父母曾闹过离婚，把两套房子都过户到她名下，现在孩子出生，父母希望能要回一套房子。张三严词拒绝，甚至不惜断绝和父母的联系。
后来，父母遭遇车祸，只留下了这个不到两岁的孩子。叔伯姑姨都希望张三能抚养幼弟，但她考虑到，一个年轻女生带着弟弟，以后不好嫁人，生活也艰苦，最终把弟弟送到了一户条件较差的乡下人家。她还将两套房子变卖，在一线城市买了一套房子，之后嫁作人妇，据说开启了幸福的人生。
用道德力量来谴责张三并没有太大作用，毕竟，张三发帖辩护就是一副“笑骂由他人笑骂，好坏我自为之”的态度，她甚至认为，大家不应对她进行道德绑架。
如果这个故事属实，张三的行为其实不仅违反道德，也违反法律，甚至涉嫌犯罪。
《民法典》第一千零七十五条规定：有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。
《刑法》第二百六十一条规定了遗弃罪：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
既然父母给张三留下了两套房产，她当然是有负担能力的，依据法律，她对两岁的弟弟有扶养义务。如果不履行这种义务，就要承担法律后果。
法律是对道德的最低要求，道德是通过对人的内心约束来维护秩序，但它的力量是有限的。对于那些最严重的违背道德的行为，必须借助法律的手段来惩罚。这样也就可以形成法律和道德良性的互动关系。对那些最严重违反道德的行为进行法律上的惩罚，也能使人们尊重道德规则，自觉地约束自己内心的邪恶。如果只有道德没有法律，长此以往，人们也会无视道德规范。
一如马丁·路德·金所言：我们不能以立法的方式将道德订为法例，但我们却可以调整行为。法律的规定可能无法改变人心，但它能管制那失丧了良心的——法律不能使一个雇主爱我，但它能管制他，使他不能因为我的肤色而不雇用我。
总之，法律最重要的目标就是维护秩序，而要维护秩序必须以惩罚为后盾。只有秩序才能让人类的行为具有相对的确定性。
法治还是人治？
关于政府的治理方式，历来有“人治”和“法治”的争论。人治强调圣贤之治，法治则强调法律之治。
这里我想讲一个和柏拉图有关的故事，他是人类历史上最伟大的哲学家之一，据说后世所有的哲学思想都不过是对其代表作《理想国》的注释。
柏拉图把政体分为五种，按其好坏排序依次是贵族政体、荣誉政体、寡头政体、民主政体、僭主政体。贵族政体关注善，荣誉政体注重荣誉，寡头政体关注金钱，民主政体关注平等，而僭主政体则强调对自己的保护。
柏拉图认为，坏的政体都是由好的政体“堕落”而来，比如，贵族政体的堕落形式是荣誉政体，而荣誉政体的堕落形式是寡头政体，最极端的堕落政体是僭主政体。这种政体是那些得到机会的人通过政变或内战夺取了政权所建立的军事独裁政体。
在柏拉图的视野中，这个世界上可能没有本体性意义的坏，因为所有的邪恶都不过是对美德的背离。据说爱因斯坦称，这个世界没有黑暗，黑暗是光明的缺乏；这个世界没有寒冷，寒冷是热量的消失；这个世界没有仇恨，仇恨是爱的匮乏。我相信这是从柏拉图的观点中所获得的灵感，人类一切的坏都不过是对好的一种偏离、偏离、偏离，再偏离，它并不具有本体性的意义。
柏拉图眼中，最理想的政体就是精英式的贵族政体，也被称为“王政”。柏拉图认为，只有让王成为哲学家，“哲学王”被授予绝对的权力，才能建立王道乐土的美丽新世界，国家会充满智慧和勇气。而柏拉图最瞧不上的就是军事独裁的僭主政体。
但是，公元前387年，柏拉图接过了僭主狄奥尼修斯一世抛出的橄榄枝，去了叙拉古，那年柏拉图年近不惑，四十岁左右。
第一次叙拉古之行以失败告终。柏拉图在僭主面前大肆谈论僭主政体的弊端。狄奥尼修斯一世非常生气，差点把柏拉图当场处死，还好有人求情，柏拉图后被赶走。回家途中差点被卖身为奴，还好有个商人把他买下来，给他自由，最终才回到雅典。不知这位大哲学家卖价几何？
二十多年后，柏拉图应该是花甲之年。叙拉古的新国王继位。摄政王迪翁是新君的舅舅，也是柏拉图的粉丝，是柏拉图第一次去叙拉古时结识的朋友。迪翁认为，新国王狄奥尼修斯二世乐于接受哲学，迫切需要指导，所以希望柏拉图能够前来辅佐，将新君培养成理想国中的哲学王。结果，柏拉图又以失败告终。据说狄奥尼修斯二世特别喜欢听柏拉图讲课，也许听着会感动地流泪，称赞老师讲得太好了。但是作为僭主，他内心最大的恐惧是什么呢？是知识的匮乏吗？当然不是，而是丧失权力的恐惧。他总是担心他的舅舅迪翁有篡权的可能，“为什么舅舅把柏拉图请来呢？让柏拉图教我？这背后一定有阴谋”。新王害怕权力被人夺，所以将舅舅驱逐，还派兵欲取柏拉图性命，幸好叙拉古发生了内战，让柏拉图侥幸存活。柏拉图费尽周折终于回到雅典。
但这位伟大的哲学家依然对人性过于乐观，第三次前往叙拉古，为调解新王与迪翁的矛盾，然而调解不成，自己反被囚禁。据说，柏拉图又被卖为奴隶，后被他的学生斐多赎回。斐多以前也是一个奴隶，柏拉图赎买了斐多，斐多最后买回柏拉图，师生互不相欠。狄奥尼修斯二世这位柏拉图曾经的学生，虽然非常喜爱哲学，却并未贤明仁爱，反而更加独裁霸道。后来，迪翁起兵推翻外甥的王位。再后来，迪翁被人谋杀，僭主重回宝座。
已届风烛残年的柏拉图回首一生，写下了他最后一部作品《法律篇》，他开始认为，只有法治才是现实的。[1]
柏拉图认为，哲学王的完美统治不具有现实可能性，如果追求最优选项，反而会导致最坏的结果，法治虽不是最好的选择，也是一个避免最坏结果的“次优”选项。如果政府受到法律的限制，才有可能模仿完美统治者的“技艺”。我们画不出一个完美的圆，只能借助仪器画出一个“相对完美”的圆。
柏拉图前往叙拉古的故事告诉我们，法治的根本前提是对人性现实主义的把握。人性存在幽暗的成分，任何人组成的机构都有败坏的倾向。人性中那些天然的良善和道德，时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀，并且事实无数次地证明，人性无法抵制这些致命的诱惑。
英国前首相威廉·皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂。”这也恰好印证了阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。”因此，为了保护权力的拥有者不至于堕落为魔鬼，不至于带给人类巨大的灾难，必须对其权力加以最为严格的约束。
哲学王一般的君主，拥有通天的智慧和通天的权力。但是明君和暴君的界限不过一线之隔，瞬间就会发生变化。这就是为什么柏拉图的叙拉古之旅提醒我们，人总是想追求最优选择，但是最后会事与愿违。与其这样，我们不如退而求其次，通过次优选择来避免最坏的结果，人永远不要在自己看重的事情上附着不加边际的价值。
法治的一个重要使命就是对权力进行限制，防止它腐坏堕落。法律的目标是维护秩序，但是维护秩序的力量也要受到法律的约束，否则就会成为秩序的破坏力量。
因此，法律不是一种工具，它具有独立的价值，它要让一切权力在规则下运行，只有这样才能保障民众的自由。如果法律只是一种工具，权力的滥用也就不可避免，人治可以打着法律的名义大行其道，人也就不可能拥有真正的自由。任何事物一旦成为工具，就必须为使用者服务，当工具可以满足使用者的目的，工具可以获得各种赞美，而当工具妨碍了使用者的目的，自然也就会被弃之如敝屣。如果法律只是一种工具，会无法避免为人任意裁剪取舍的命运。
二十世纪最伟大的哲学家之一海德格尔也曾和纳粹合作，后出任海德堡大学校长，据说他在希特勒身上看到了哲学王。二战后他重返教职，便有同事当面质问：“君从叙拉古来？”不知海德格尔作何感想。[2]
今天，我们谈法治与人治的区别，法治虽然不是一种最优的治理方式，但确是一种避免出现最坏结果的次优的选择。法治最重要的精神就是对权力的限制，只有这样自由才能得到保障。
试想，如果你是海德格尔，面对希特勒的橄榄枝，你会如何选择？
一元论与多元论
20世纪有一位杰出的自由主义思想家以赛亚·伯林（Isaiah Berlin），他曾把思想家分为两种，狐狸与刺猬。刺猬之道，一以贯之，是为一元论，而狐狸则圆滑狡诈，可谓多元论。
一元论，黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论、一个体系囊括世间万象。而现在的人们很喜欢使用一元论的思维，因为这很容易迎合人们理智和情绪上的需要。但一元论的思维却在人类历史上带来了无数浩劫，比如德国纳粹对种族的不宽容。相较而言，承认理性有限，立足现实的多元论却少了很多刀光剑影。
一元论的思想家，比比皆是，他们经常把不接受自己观点的人视为敌人，认为他们在道德上是败坏的。相反，多元论虽然有自己的立场，却能看到对立的立场也有相对合理性，不会随意对人进行人身攻击。
古希腊诗人阿尔齐洛克斯写过这样一句诗：狐狸观天下事，刺猬以一事观天下。
大家觉得法治的前提是一元论还是多元论呢？在我看来，它既是一元论，又是多元论。
法治的要义：良法而治
法律要追求公平和正义。你也许马上会想到如下几个问题：这个世界有正义吗？正义是客观的，还是主观的假设？正义是人“发明”的，还是“发现”的？如果有正义，法律中应当追求什么样的正义呢？
这个问题是人类最古老的问题之一，如果正义只是人的一种发明，那它不过是一种假设。
《理想国》最核心的主题就是正义。这本书中有三组代表人物，一是苏格拉底，二是诡辩派的代表人物色拉霍马叙斯，三是格劳孔兄弟。
苏格拉底相信世界上存在客观的正义，但色拉霍马叙斯认为正义只是强者的说辞，强权即真理，正义只是强者的利益。格劳孔兄弟则持怀疑主义的态度。
客观主义、相对主义、怀疑主义基本上贯穿于人类社会的始终。
今天，也有很多人信奉色拉霍马叙斯的哲学，认为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错。如果要给这种立场贴上一个标签，这叫做相对主义。
至于怀疑主义，迟早也会滑向相对主义的深渊。
其实我们很容易发现相对主义的逻辑漏洞，因为当你认为没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错时，你本身就是在主张一种绝对的观点，“没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错”这种观点本身不也是绝对的吗？
如果持相对主义的价值观，人类一切的道德秩序都可能崩溃，我们也就失去了谴责罪恶的能力。如果没有绝对的对错，那么喜爱吃人肉不也是一种口味问题吗？恋童癖不也只是一种生活方式吗？
在我看来，苏格拉底彻底驳斥了色拉霍马叙斯的相对主义。我相信正义是客观存在的，否则，当人们认为一件事情不正义，这种说法是毫无意义的。
用圆圈的比喻，也许能帮助我们去理解正义与良善。人能画出一个完美的圆吗？在现实中，无论我们用任何仪器都无法画出一个真正完美的圆。但“圆”这个概念是人的发明还是人的发现呢？
显然，圆这个概念是客观存在的。这就是为什么人类会不断地改进方法去尽力画出一个完美的圆。现实中所有的圆都是有缺陷的，但这并不意味着，客观上理想的圆是不存在的。
如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻，那每一个画“圆”的决定都是一种与正义有关的追求。
一般说来，至少有三种关于正义的态度：
一种是随意乱画，比如有人画个四边形，然后称之为“圆”。如果居上者如此为之，可能为了测试下属的忠诚度，比如赵高的指鹿为马。如果居下者如此为之，那可能是唯领导马首是瞻。
另一种人很用心地手绘圆圈，但无奈所画之圆就是不太规则。他们中的一部分会灰心丧气，甚至干脆放弃画圆。这些人会觉得世上本无圆，庸人自扰之。既然我们所做的一切离正义那么遥远，那么根本就没有正义，这是怀疑主义。理想破灭之后的虚无会让这些人以犬儒讥诮的心来看待一切，也就慢慢转变为第一类人。
第三种人用先进的仪式画圆，比如说使用圆规。当他们画出一个合格的圆，他们会非常开心。但慢慢地他们开始陶醉于自己所画的圆，他们觉得这个圆太完美了。当不可一世的自恋充满着他们的心思意念，他们也就会将自己所画的圆定义为“圆”的标准。如果有人提醒他们，其实还有更完美的圆。他们会把这种意见当成对自己的挑战，因为他们俨然已经是真理的代表。绝对的权力导致绝对的自恋。
上述三种立场肯定都是错误的。
在法律中，我们认为良善是存在的，一如圆一样，由于人类的有限性，我们画的圆都不完美。虽不能至，心向往之。
首先，我相信正义是客观存在的，这似乎是一元论的观点，但是人又无法在现世中画出那个完美的圆，实现彻底的正义，这似乎又是多元论的观点。
人类的有限性决定了我们的认识永远是有局限的，因为人类的经验是有限的，人是世界的一部分，不可能走出世界看到整体。也许，我们所有的认识都是盲人摸象，只能看到局部，看不到整体。
但是，无数个摸象的盲人就能拼凑出一个关于大象相对整全的看法，需要注意的是，象是客观存在的，它并非处于人的主观假设与想象。
因此我们需要接受批评，没有批评的声音，人很容易轻信各种看似合理的观念，被种种虚假的信念所淹没。
因此，我们依然要倾听苏格拉底的智慧。承认自己的无知，乃是开启智慧的大门。
智力和智慧是两码事，很多人有智力，但不一定有智慧。
托马斯·索维尔提醒：智慧是从你经历的一切中获得理解，它并非头脑中的智力游戏。智力的反义词是迟钝，智慧的反义词是愚昧，愚昧比迟钝会带来更大的危险。很多智力发达的人也许非常愚昧。[3]
奥威尔曾经说过：有些理念是如此愚蠢，以至于只有某个知识分子才可能相信它，因为没有任何一个普通人会愚蠢到相信那些理念。
翻开人类的历史，充斥着愚蠢的智力发达人士。所以，我们需要警惕绝对怀疑主义和相对主义。我们需要接受怀疑，但不能彻底拥抱绝对的怀疑主义。怀疑的目的是修正，而不是彻底的破坏，从而陷入虚无。怀疑主义的根本错谬在于，对其怀疑本身是不怀疑的。我们认识的真理是有限的，但并不代表真理是相对的。
正如大学“University”这个英文单词，一个是“普遍性”（unity），一个是“多样性”（diversity），既要有普遍性的视野，又要有多样性的包容。道生一，一生二，二生三，三生万物，我们不能因为万象否定了一，也不能因为一，就无视万象的丰富多样性。
这就是为什么法治的前提既是一元又是多元。法治要追求公平和正义，正义是客观存在的，否则法律不过只是一种工具。只是绝对正义在彼岸，有限的人不可能拥有绝对的正义。幻想在现世中去实现绝对的正义，这些看似善良的愿望，往往把人们带入人间地狱。我们必须接受人的有限性。
法治的要义：普遍遵守
法治的第二个要义是普遍遵守。很多人不愿意遵守规则，因为他们觉得规则是对弱者适用的，强者自然要超脱规则。
与法治相似的一个词语是“法家”，“法治”与“法家”虽只一字之别，却差之千里。唐高宗年代，将军权善才因毁昭陵之树，依律只是罢官免职，但高宗硬要将其处死，而且毫不隐讳：“善才情不可容法，虽不死，朕之恨深矣，须法外杀之。”法家崇拜权力，权力永远超越法律，知法守法只是针对老百姓而言的，权力则高高在上，可以任意悔法造法。
早在清末，当时的修律大臣沈家本[4]就一针见血地指出法家与法治的区别，他说：法家只是专制的工具，民众没有任何自由可言，而法治的一个重要命题是为了约束权力，让民众拥有自由的便利。
如果只信法家，也许你会认为规则是给普通人制定的。但是法治却强调，所有人尤其是强者都要受到法律的约束。
在今天这样一个不断变动的世界，我们希望法治能够带给我们相对的确定性，这种确定性来源于对正义的渴望，即使我们只能追求一个有瑕疵的正义。法律的规则对每一个人都具有约束力。所有幻想跳出法律规则的强人，即便怀揣着善良的愿望，也可能给世界带来一种更大的不确定。
每次我读到《理想国》，看到柏拉图笔下的苏格拉底笃定地认为这个世界存在Good，我真的很感动。但同时我更感动的是，苏格拉底承认他的智慧相当于大海中的一滴水，承认自己的无知。
我们每个人都并不优越于他人，每个人都是有限的。我们时常需要聆听苏格拉底的德尔菲神谕，承认自己的无知和有限，渺小和幽暗。愿法治能带给大家相对的确定性。
[1]参见[美]马克·里拉：《当知识分子遇到政治》，邓晓菁、王笑红译，中信出版社，2014年，第184—187页。
[2]参见[美]马克·里拉：《当知识分子遇到政治》，邓晓菁、王笑红译，中信出版社，2014年，第39页。
[3][美]托马斯·索维尔：《知识分子与社会》，张亚月、梁兴国译，中信出版社，2013年，第4页。
[4]沈家本（1840—1913），字子惇，别号寄簃，浙江湖州人。清末官吏、法学家，被誉为中国近现代法学的奠基人，是第一个为中国引进西方法律体系的法学泰斗。曾建议废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、黥面、笞杖等酷刑，并且改革刑律，修订了《大清现行刑律》以取代《大清律例》，参照西方和日本刑法制订了《大清新刑律》。
从法律角度破解电车难题
在伦理学领域有一个知名的思想实验，叫做“电车难题”，内容大致是：一个疯子把五个无辜的人绑在电车轨道上。一辆失控的电车朝他们驶来，并且片刻后就要碾压到他们。但你可以拉一个拉杆，让电车开到另一条轨道上。然而问题在于，那个疯子在另一个电车轨道上也绑了一个人。面对这种情况，你是否会拉拉杆呢？
电车难题最早是由哲学家菲利帕·福特（Philippa Ruth Foot）在1967年提出的，用来批判伦理哲学中的功利主义。然而电车难题不仅仅涉及哲学和伦理学，更涉及刑法学。
在历史上，其实发生过很多类似“电车难题”的真实案件，比如经典的1884年“米丽雷特号”案（R v. Dudley and Stephens）。1884年一艘名叫“米丽雷特号”的轮船在暴风雨中沉没，4名船员，包括船长杜德利，大副史迪芬斯，船员布鲁克斯，杂役帕克，都被迫逃到救生艇上。而此时的帕克由于不听劝告喝了海水，奄奄一息。
四人在吃掉了救生艇上所有的食物后，已经有八天没有进食了。在漂泊19天后，杜德利船长建议抽签，谁抽到就会被杀，以拯救剩下的人。船员布鲁克斯则保持沉默。
后来，船长杜德利决定将已经气若悬丝的帕克杀死，大副史迪芬斯表示同意，于是杜德利将帕克杀死了，没有丝毫反抗能力的帕克只能发出微弱的反抗声：“为什么是我？”三人靠帕克的血和肉存活下来，杜德利和布鲁克斯消耗了大部分人肉，史迪芬斯吃得很少。
最后，在漂泊第20天，一艘德国轮船从旁边经过，三人获救。回到英国后，船长杜德利和大副史迪芬斯以谋杀罪被起诉，最后法官认定杜德利和史迪芬斯有罪。
这个案件在法律界争论不休，一方持道义论的态度，认为禁止杀人是基本的戒律，人的生命是不能比较的，应该判处有罪。另一方则持功利论的态度，认为多个人的生命比一个人的生命更加重要，牺牲少数人的生命保全多数人的生命是正当的，应该判处无罪。
双方针锋相对，各不相让。那到底杜德利和史迪芬斯该不该被判有罪呢？这里的关键就在于，这起案件中杜德利和史迪芬斯是否构成紧急避险。法律中紧急避险指的是在紧急状态下，为了保全自己或他人的合法权益，可以通过损害一个较小的利益来保全一个更大的利益。
比如2012年8月，4名男子前往俄罗斯远东雅库特地区探险时失踪，那里气候条件非常恶劣，极其偏僻。有两人被救援人员发现，救援人员在露营地发现一具人类尸骸。两人靠吃掉同伴的尸体而存活。这种案件属于紧急避险没有争议，生命权自然是高于尸体尊严的。再如，张三遭到李四追杀，看到王五骑着摩托车，于是把王五的摩托车抢走，导致王五摔伤，这是张三为了保全自己的生命，损害了王五的财产和健康。利大于弊，所以张三不构成犯罪。
在“米丽雷特号”事件中，为了三人的生命牺牲一人是否成立紧急避险？如果不考虑伦理，仅从价值量化的比较上看，3大于1，收益大于成本，当然成立紧急避险。
然而，任何人的生命都是无价的，因此，这起案件的问题的关键并不是生命的价值比较，而是必须践行尊重生命的道德规范。如果无视道德规则的指引，在法律中只是进行功利的价值比较，那么整个道德秩序可能崩溃，社会也会瓦解。
在这起案件中，法官最后认定杜德利和史迪芬斯有罪的理由是：法官认为对于谋杀而言，是不能适用紧急避险制度的，因为生命不能比较。法官在判决书中明确指出：挽救生命通常是一种责任，但是牺牲生命也可能是最朴素和最高贵的责任。
比如在战争中就充满着为了他人从容赴死的责任，在海难中，船长、船员对于妇女儿童同样有这种崇高的责任。正如在抗击新型冠状病毒的战役中，许多医护人员，冒着自己的生命危险挺身而出，这种崇高感令人动容。
但是这些责任赋予人类的义务，不是为了保全自己的生命，而是为了他人牺牲自己的生命。没有人有权力随意决定他人的生死。
当然，我们必须承认很多时候我们都会面对试探与诱惑，但是不能将诱惑作为犯罪的借口。作为法官，为了公正审理，我们常常被迫建立起自己都无法达到的标准，制定我们都难以企及的规则。
但我们不能因为诱惑的存在就改变或削弱犯罪的法律定义。最终法院宣布杜德利和史迪芬斯构成谋杀罪，并处以他们绞刑。后来维多利亚女王宣布赦免，将死刑改为监禁半年。[5]
从这起案件中你会发现，在紧急避险中，不可避免地要进行利弊权衡，但值得注意的是，这种利益的比较必须接受道德主义的指导，否则根本无法得出答案。同样，如果功利主义不接受道义的指导，法律就可能沦为纯粹的工具。
曾经有一个代表性的案件——姚莉事件。姚莉是某银行工作人员，一日歹徒来抢劫，保险柜中有30万元现金，抽屉里有2万元现金，姚莉和歹徒周旋，给了歹徒2万元，成功地用2万元财产保全了国家30万元财产。但后来姚莉被开除了，理由是为什么不用生命去保护国家的2万元财物。
国家财产和个人生命，孰大孰小，如果仅仅从功利主义考虑，其实很难界定。但是在道德主义看来，生命显然是至上的，没有任何物质价值可以与生命相比。
在“米丽雷特号”事件中也是如此，为了三人的生命牺牲一人能否成立紧急避险？如果不考虑伦理，仅进行价值量化的比较，3大于1，收益大于成本，当然成立紧急避险。
然而，任何人的生命都是无价的，此案中就是无价与无价的对比，不存在优越利益，但为什么生命无价？这不正是尊重生命这种最基本的道德规范的体现吗？如果脱离这种道德规范的指引，人当然可以量化比较。
因此，问题的关键绝非生命的价值比较，而是必须践行尊重生命的道德规范。试想一下，如果你是那个被牺牲者，你是否愿意葬身他人腹中呢？
“你希望别人怎么对你，你也要怎么对待别人”，这是普适的道德金律。人不能成为实现他人目的的纯粹工具，无论为了保障何种社会利益，无辜个体的生命都不能被剥夺。如果无视道德规则的指引，在法律中只是进行功利的价值比较，那么整个道德秩序可能崩溃，社会也会瓦解。
比如，如果你接受电车案中冷静的价值对比式的功利计算，那么在食物紧缺的情况下，是否可以牺牲精神病人和智力残疾者？是否可以为了挽救大有前途的年轻人，而任意割取无辜老人的器官？为了挽救自己爱人的生命，是否可以随意抽取不愿献血的他人的血液呢？社会存在的前提是对生命的尊重，而离开了对生命的尊重，社会也就不复存在。
你可能会反驳说：现代社会价值多元，法律不应将民众束缚于一定的伦理秩序内，否则就是用“法”的名义在推广自己的价值观。然而，多元社会就没有必须坚守的价值吗？是道德规范，还是无视道德规范的功利主义更容易以“法”的名义强行推广自己的价值观？
现代社会的确是一个价值多元的时代，但任何时代都有一些必须坚守的基本价值。所谓“天变地变，道义不变”。
英国剧作家切斯特顿（Gilbert Keith Chesterton）说：一个开放的社会和一张开着的嘴巴一样，它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。难道我们可以说，“不得随意杀人”“不得随意强暴”等价值立场也可动摇吗？难怪有人说，如果没有绝对的对与错，那么食人也只是一种口味问题。
人们很容易把价值观与偏见等同起来，但两者有云泥之别。每个人都有自己的偏见，这种偏见其实就是一种价值观，有偏见的价值观并不可耻，可耻的是不愿意倾听他人的观点，也拒绝通过他人的观点来修正自己的价值观。
偏见的人无法容忍也不愿意倾听他人的观点，通常都自以为优越，无法容忍质疑。
对道义论提出质疑的有两类案件。
一类是击落恐怖分子劫持飞机案。恐怖分子劫持民航飞机撞击大楼，是否可以击落飞机以保护更多民众的生命？有人认为，这当然是一种正当的紧急避险。如果击落行为是违法的，他人就可以阻止乃至防卫，因而会牺牲更多的生命。
对于这种极端案件，我的理解是这并非紧急避险，而是类似战争的法令行为。一般说来，道德规范并不反对自卫战争的正当性。因此，如果击落行为是国家基于正当程序所作出的合理命令，那么这可以视为一种正当行为，对其自然不能防卫。
另一类是连体婴儿切割案。G和R共用G的心脏，G各方面都发育正常，而R发育不正常。R缺乏心肺功能，如果不是与G相连，在出生的时候，她早就已经死亡。那么，是否可以分割连体婴儿呢？
通俗来讲，R其实是寄生在G身上的，她和G共同争夺生存所需要的养分。如果G能够说话，她肯定会认为R正在侵犯她的生命权。因此，医院的手术其实只是为了保护G的合法权益而进行的正当防卫。这其实并非生命与生命的比较，而是类似当歹徒在杀人，为了保全被害人的生命见义勇为。同时，把寄生在健康的G身上的R从G身上分离出来，医生并没有杀死R，只是对没有存活希望的R不再采取积极的措施延续她的生命，而是让其自然死亡。[6]
总之，在危难来临的时候，我们可能有一种道德上的义务，我们可以为了保全别人的生命来牺牲自己，但这只是个人的一种道德义务，你不能够把它演变为我可以牺牲他人来保全我自己或保全另一些人的生命，因为道德在绝大多数情况下都是一种自律，而不是他决。
[5]R v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273 DC.
[6]Re A (conjoined twins) [2001] 2 WLR 480.
我们为什么要诚信？
每年5月，学校里都会比较忙，因为又有一批学生要毕业答辩。现在的毕业生好像比老师还忙，都忙着在论文查重。毕业生们在网上集体吐槽“不知知网”的博士艺人，好像他是加剧这份“艰难”的始作俑者。
网上同时也有一则新闻，建校124年的日本京都大学首次因为学术不端而取消了一个博士的学位，该论文因没有明确标记引用9处、借鉴他人的想法等共计11个不正当之处，故被认定为抄袭。[7]
“论文”要自己写，本就是无须特意申明的事，但这个议题之所以能够持续引发社会的热议，一方面是因为“学术诚信”没有成为部分学生内心敬畏的原则，这是诚信教育的缺失；另一方面或许是因为“博士不知知网”“往届变应届”之类学术不端的现象越来越多，这种不公平的竞争伤害了每一个学子内心的公平与希望。
诚信的前提离不开人所持的有关正义的信念，不同的信念决定了人们不同的立命之法。孔子说：“民无信不立。”意思是，国家不能得到百姓的信任就危险了，后引申指做人、为学都应诚信为本，否则无法安身立命。当象牙塔内的学术不端司空见惯，我们不禁怀疑，人为什么要诚信，学术为什么不能不端？这个问题如果不说清楚，人很难诚信，学术也无法摆脱不端的宿命。
在学术诚信这个问题上，我想柏拉图应该依旧能带给我们一些灵感，当你认真地读完《理想国》，你会发现，求学问道的过程中，如何看待学术不端，其实就是代表着你对于正义观念的选择。
如果你拥抱强权论，认为正义是强者的利益，权力决定正确，强者指黑为白，指鹿为马，弱者也必须接受，那么学术不端就是一个伪问题。正如某位“不知知网”艺人被曝光只能证明他不够强大，刷屏的鸡汤文被删道理也是一样。只要你足够强大，即便在众目睽睽下作假，你也可以以人格、生命、名誉担保，你没有作假。
如果你接受功利论，认为只有当诚信能带来或名或利的好处，人才可以诚信，做人的最高境界就是有诚信之名但不行诚信之事，那么学术不端也是可以被理解的，只要充分地权衡利弊得失，在可见的经验领域内利大于弊，那么就没有必要遵守学术道德。学者的最高境界就是拥有完美的学术声誉，但却可以没有任何真才实学。
如果你选择了柏拉图所推崇的道义论，认为正义本身就是一种客观的善，坚持正义，人的心灵才可能井然有序，充满喜乐，正义不是幸福的工具，正义乃是幸福本身，那么学术不端就是学者的最大耻辱。这就如康德所说，“道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。
虽然在可见的经验世界中，这种选择可能意味着艰辛无比。经院主义哲学家阿奎那（Thomas Aquinas）在年少时，由于长得笨重，身材跟葡萄酒桶差不多，而且不懂变通，所以有“笨牛”的绰号。有一次有同学说，窗外有一只会飞的牛。阿奎那马上跑到窗边去看，结果并没有看到会飞的牛。全班同学哄笑，取笑阿奎那的愚蠢，牛怎么会飞呢！阿奎那却说，相比于会飞的牛和同学的欺骗，后者更让人感到可笑和荒谬，自己宁愿相信牛会飞，也不愿意相信同学、朋友会欺骗自己。
柏拉图用洞穴譬喻告诉人们，那些见过光明的人不得不重下洞穴，等待他们的一定是陡峭崎岖的人生。
严格来说，这三种有关正义的信念都不能完全说服我。
强权论自不必说。
对于功利论，首先它的结论是不稳定的。长远来看，我遵守诚信原则会带来好处，但这个“长远”是多少年呢？3年够不够长远？我诚信经营3年，亏损300万，隔壁的张三天天卖注水肉，已经赚了上千万。我很难不嫉妒，所以我在想还要不要诚信呢？我豁出去决定再搞一年诚信经营，结果一年过去了，亏得店面都赔进去了。
同时，它还存在着一种道德难题，如果只是根据后果来决定是否诚信，那么诚信只是一种需要权衡利弊的附条件规则，根本就不是一种值得推崇的美德。
道义论的困惑在于，如果在可见的经验世界，诚信根本无法给人带来有利的后果，人们有什么动力去坚持诚信？如果身边充满着学术不端但功成名就的“典范”，又有几人能够坚持坐冷板凳的精神？“一箪食，一瓢饮，在陋巷，人不堪其忧，回也不改其乐。”孔门圣人的操守，凡夫俗子几人能及？
很多时候道义论又显得过于教条，要求人在任何情境下都不能撒谎。有人曾经举过一个这样的例子：假定在“二战”期间，一名德国士兵到了一位老太太家，老太太家藏了一些犹太人。那德国士兵对老太太说：“老太太，你是一个天主教徒，我知道你是不能撒谎的，那你诚实地告诉我，你家里有没有藏匿犹太人？”
如果你是这位老太太，怎么回答呢？康德的解释是顾左右而言他，康德认为人是不能撒谎的，因为你撒谎就是把别人当成了手段，而人只能是目的，人不能是纯粹的手段。
所以你也不能把这名纳粹士兵当成纯粹的手段。老太太可以顾左右而言他，说昨天早上七点在村头看到过犹太人。她没有对纳粹士兵撒谎，因为她的确看到了，只是没有说还把犹太人收留了。所以她对纳粹士兵没有撒谎。
其实大家会发现，我们经常都会这么做，比如说张三赴一个约会，他出门就晚了，结果在路上还堵车，朋友打电话来问，他就说“路上太堵了，只能晚了”。这种“顾左右而言他”的有意隐瞒部分事实的做法，似乎又有那么一点虚伪和伪善。
这就提醒我们，任何一种观点其实都是有短板的，我非常欣赏一种叫做道德功利主义的做法，也就是说，追求结果本身并不坏，关键看这种结果是否符合道义。
比如，张三想和李四结婚，结婚是一个结果，但张三想娶李四的原因是她在北京有8套房，在上海有88套房，在深圳有888套房，所以张三迫不及待地想跟她结婚。那这种以结婚追求利益的功利，当然是不好的。只有当张三爱上了李四，这种基于爱情而追求结婚的功利，才是好的。
论文抄袭亦是如此。研究生张三写论文，追求学术成果考上博士。考博士是一个结果，但张三发论文的途径是抄袭别人的科研成果，夸大甚至造假实验的成果，那这种剽窃而来的“考上博士”的功利，当然是不好的。只有当张三认真进行学术研究，得到自己的学术成果，才是好的。
所以用道德主义来进行结果意义上的比较，就是道德功利主义。
除了剽窃学术成果这种恶劣的失信行为，很多时候，你会发现善与善之间会发生冲突。禁止杀人是对的，禁止欺骗也是对的，但是禁止杀人和禁止欺骗这两个戒律之间会有冲突，就像纳粹士兵与老太太的案例，要根据情境主义做一种道德的功利的比较，为了保全别人的生命，欺骗纳粹士兵，我觉得是可以接受的。
如果我是一个“二战”期间的签证官员，有一群犹太人要逃到其他地方去，我在工作上作假，给他们派发了签证，我个人觉得是可以接受的，因为我依然持守道义论，只是这是一个情境主义的多元道义论。
这个世界充满着诡诈和欺骗，法律只是对人最低的道德要求，它无力改变人心，虽然它必须在捍卫道德底线层面有所作为。
卡尔维诺写过一个短篇小说叫做《黑羊》，说的是一个窃贼之国，每个人都昼伏夜出，以偷窃为生。“每个人都从别人那里偷东西，别人又再从别人那里偷，依次下去，直到最后一个人去第一个窃贼家行窃。该国贸易也就不可避免地是买方和卖方的双向欺骗。政府是个向臣民行窃的犯罪机构，而臣民也仅对欺骗政府感兴趣。所以日子倒也平稳，没有富人和穷人。”但是后来出现了一个诚实的人，在该国寄居，他从来不去偷窃，每晚在家安静地看书。后来有人告诉他：“你不去偷无所谓，但是你破坏了这个国家的传统，你不出去，就意味着有人无法偷窃，别人会挨饿的。”诚实的人没有办法，最后选择晚上出门，当然他没有偷窃，他只是在河边静静看着流动的河水。每次回家，都发现东西被偷了。但是，他依然没有从众，最后他饿死了。
这让我想起了苏格拉底在接受死刑判决前的自我辩解中说：我的朋友，如果你认为一个宝贵的生命应该花费时间掂量他的生死前景，你就搞错了。无论做什么，他仅有一事需考虑，即做的是对还是错，像个好人还是坏人。[8]
宋朝大儒朱熹也说：“民无食必死，然死者人之所必不免。无信则虽生而无以自立，不若死之为安。”也许，这才是真正的祖宗教导，而一切的诡诈与欺骗才是真正的违背祖训。但问题是，我们有多少人会选择成为《黑羊》中那个孤独寄居者？
可以肯定的是，如果我们无法找到一个为之而死的信念，我们也不可能拥有一种信念为之而生。
作为一名老师，我想告诉我的学生：我们应当以何种信念作为我们人生以及学术的动力，这是每一个以学术为志业的人都应该认真思考的问题。
[7]罗梦婕：“日本京都大学首次因学术不端取消一博士学位”，红星新闻，2021-05-26。
[8][古希腊]柏拉图：《苏格拉底的申辩》，商务印书馆，1998年，第53页。
“孝子”能否逾越法律？
你认为法律是以什么标准做出最终判断的？是冷冰冰的法律条文，还是网络舆论和道德谴责？其实都不是。
2018年2月15日，陕西省汉中市新集镇的一个小山村发生了一起杀人案。当地村民71岁的王自新，及他的次子王校军和三子王正军被同村的张扣扣先后杀害，这起案件引起了社会极大关注，被称为“2·15”汉中新集杀人案。而这起惨案的起因是张扣扣曾亲眼看见自己的母亲被王家人用木棒打死。
曾在1996年的8月，张扣扣的母亲汪秀萍，在路过王家门前时，因过往与王家有矛盾，就起了争执，王自新的三子王正军闻讯赶到现场，和汪秀萍发生厮打。其间王正军捡起一根木棒朝汪秀萍头部猛击一棒，致汪秀萍倒地后于当晚22时许死亡。
庭审时，原告人张福如，也就是张扣扣的父亲，要求被告人王正军赔偿经济损失24万元人民币。但被告家庭经济困难，无力赔偿。最后，由于案发时王正军不满18周岁，法院判决被告人王正军犯故意伤害罪，判处有期徒刑7年，并一次性偿付张福如经济损失9639.3元人民币。而被告王正军在3年后提前出狱。
时隔近22年，汪秀萍的儿子张扣扣长大成人，2018年2月15日，他发现王正军在家过年，便购买作案工具伺机报复。他易装尾随上山祭祖的王家人，在其返回途中，持单刃刀捅刺王正军，持刀追上并捅刺王校军，随后入王自新家院子捅刺王自新，将3人杀害。
张扣扣后来在采访时对记者说：“我妈被打倒时，我跪在地上，把她抱在怀里，拼命地叫，她鼻子里、嘴里喷流出血来，妈妈流着泪，就断气了。”在张扣扣眼里，杀人就该偿命，但凶手却没得到他觉得应有的惩罚。后来，在张扣扣终审被判死刑的时候，舆论当中呈现出了大批同情甚至支持他的声音，认为他替母报仇，罪不至死。[9]
这个案件就特别典型，凸显出了法律判断与道德判断的冲突。从法律判断的角度来说张扣扣蓄意杀人，应该判处死刑；而民众的同情和“为母报仇天经地义”的呼声就是对张扣扣案的道德判断。
那么，问题来了，张扣扣为母报仇不该重判的呼声如此之高，是不是法律的判断有误呢？这涉及法律中一个重要原则，就是在定罪量刑中法律判断要优于道德判断。
为什么法律判断要优于道德判断呢？这背后的根本原因有两点：
第一，我们必须承认人们个体的认识能力是有限的，有许多隐秘的事情我们并不知晓，比如，一个年轻女孩未婚生子，每天抱着一个孩子去上班，同事都对她指指点点，但其实是这位女孩被强暴后怀孕，觉得孩子是无辜的生命，所以决定生下来。如果你知道这个隐情，你还会指责她吗？
因此个人对于正义的理解一定是片面的。凭借个体对正义的有限理解去匡扶正义很有可能出现可怕的后果。
第二，复杂的社会并不是黑白分明，非此即彼的，有时善与善之间也会发生冲突。比如中国有一个千年难题：母亲和妻子两人同时掉下水，你该救谁？如果救母亲，妻子会溺水身亡；如果救妻子，母亲会溺水身亡。这就是典型的善与善的冲突。你能说救母亲或者救妻子就是不对的吗？当然不能。
有趣的是在刑法中还真的有关于这个话题的探讨，叫做“义务冲突”。义务冲突就是指：行为人同时负有几种义务而不能兼顾时，如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，违法性不成立。就好像，在救妈妈还是救妻子的问题上，两个义务都是法定义务，因此履行任何义务都不能说是错误的。
所以，社会上很多问题并不是黑白分明，我们不能一味地根据民众的道德判断来审视犯罪行为。而法律在面对这种冲突的时候，是以一个中立的裁判的身份，在对立观点中寻求一个平衡，并且以程序正义的方式，来维护社会秩序。这同时也是法律的一种重要的思维方式，通俗来讲就是：凡事要讲规则。
那么，为什么要讲规则呢？从社会的演变来看，只要有社会，就有规则，即便是动物社会，也同样有规则，比如蚂蚁、蜜蜂、黑猩猩。有了规则，人们的生活才会有秩序，社会关系才会达到平衡。那么，当有人破坏了规则，打破了社会的平衡，该由谁来制裁规则的破坏者呢？要通过中立的第三方来维护规则，制裁破坏者。如果通过私人的复仇来执行和伸张正义，不但起不到惩治的作用，反而会破坏秩序。
举个例子，一个村子里有个规矩：不能偷别人家的东西。结果，张三说自家的东西被李四给偷了，李四却不承认。于是两人就发生了争议，三天两头地吵架，甚至张三还集结自家的兄弟打上了门。因为没人调解，所以两家开始相互报复，变成世仇。最后整个村子都因为这两家的矛盾不得安宁。
村民后来实在受不了了，就找来村里德高望重的老人调解纠纷。为什么找他呢？因为他年纪大，经历得多，见过的纠纷和矛盾也多，还曾经成功调解过这样的事情，经验丰富。而且这位老人，相对公正，非常适合调解纠纷。
就这样，以后大家一有纠纷，就找老人调解，老人慢慢就获得了新角色，也就是一个中立的裁判。正是因为有了这位相对公正的裁判，村民才得以在平衡的关系中正常生活。现实生活中承担这个中立第三方角色的就是法律。[10]
回到张扣扣案中，一部分人认为，中国的传统思维很难真正接受法治的理念。“父母之仇，不共戴天”，而这种强调快意恩仇的观点，不断地对既定的法律规则提出挑战，让社会失去平衡。面对这种冲突时，法律就发挥了维护秩序的职能，并对规则的破坏者进行制裁。
所以，人类对正义的追求必须在规则之下，通过规则筛选出人们可以接受的有限正义。无论是孩童的游戏，还是成人的体育比赛，人类都是在不断学习去确立规则，遵守规则。但是往往游戏会变成胡闹，比赛会成为殴斗，原因或者是规则本身不公平，或者是有人不愿意遵守规则。这就是程序正义，一定通过程序追求法律的正义。
也许你会问了，为什么要有一个中立的裁判来维护规则和秩序呢？难道民众没有规则意识，不能尊重规则吗？你想一想，如果你开车，是否会加塞插队？也许不会。但是如果你看到有人不断加塞，你会不会也想加塞？所以，要想培养民众的规则意识最重要的还是贯彻法治的精神。
当然，这里值得注意的是：法律判断优于道德判断，但这并不意味着在法律中没有道德判断，法律是对人最低的道德要求。
比如这样一起案件：一名老师带着自己孩子和他的学生一同出游，不幸的是，学生和孩子一起掉到河中。救助自己孩子是法律义务，因为法律规定了父母有救自己孩子的义务，而救助学生只是道德义务，因为法律没有规定老师一定要救学生。
如果这位老师救了学生，却造成自己孩子溺水而亡，这是否是犯罪呢？从表面上看，为了道德义务而放弃法律义务，似乎是犯罪了。但是这种行为却是伦理道德所认可的，因此也不能以犯罪论处。简单地说，虽然道德不能作为惩罚的积极根据，但是可以作为排除惩罚的消极理由。
某地有一个这样的判例，法官的判决令人尊重。张三给妻子过生日，晚上喝了很多酒。到了晚上11点，妻子突然口吐白沫，抽搐不已。张三立即打电话叫120，但急救车要一个多小时才到，打车也打不着，旁边的亲朋好友都不会开车。张三虽然喝酒了，但想着妻子有性命危险，所以没有多想，立即开车送妻子去医院。结果被抓，张三后来以危险驾驶罪被起诉。
张三的行为构成犯罪吗？相信民众心中一定是有一杆秤的。法院最后以紧急避险为由，认为张三不构成犯罪。张三的行为在道德上是值得鼓励的，不可能以犯罪论处。
但是如果把妻子替换为小三，醉驾送小三去医院，构成犯罪吗？或者不是小三，而是在马路上看到一个乞丐，奄奄一息，张三送乞丐去医院，这构成犯罪吗？当然不构成。无论是小三还是乞丐，都是一个活生生的生命，为了保全生命而危及公共安全，这在道德层面上是正当的，是值得鼓励的。法律是对人最低的道德要求，如果一种行为在道德生活被鼓励，那它不可能是犯罪。
所以，当一个人是否应该接受法律惩罚的时候，不能仅仅根据道德来定性，而要根据法律的规定来决定。但是，法律又不能与道德严重抵触。换言之，如果一种行为是道德上值得鼓励的，那么法律也要尊重民众的这种道德情感，在处罚时也要进行相应的恩免。
法律思维的一个重要思考方式，就是法律判断优于道德判断。这也提醒我们在工作生活中不要轻易对他人进行道德论断，因为有许多隐情是我们不知道的，道德判断更多的是一种自省，而非律他，不要严于律他，宽于律己。但是法律规则，则是我们都应该共同遵守的。
[9]刘建辉：“牵涉22年前的一起冲突 张扣扣杀人案细节现场还原”，央视网，2018-03-29。
[10]这个案例来源于喜马拉雅公司张爽女士的分享，在此表示感谢。
脑死亡、植物人与“死亡”
在所有的犯罪中，故意杀人最为严重，在任何文明社会，它都是刑法严厉打击的对象。汉高祖刘邦当年攻下咸阳时，约法三章，头条就是“杀人者死”。用最严厉的刑法来惩罚这种犯罪，本身也体现了对生命的尊重。因为，没有任何其他后果，能够挽回失去的生命。
而在现行刑法中对故意杀人罪的规定只有寥寥数语，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在立法者看来，没有人不知道什么叫做故意杀人，没有必要多费笔墨对此加以描述。
然而，问题并不总是那么简单，首先，在法律上，如何定义人的“死亡”就非常值得研究。法律并非一个孤立的专业，有许多法律问题其实都取决于社会生活的常识以及其他学科的知识。
比如张三故意伤害李四，导致李四丧失部分脑功能，成为植物人，这算“死亡”吗？应当判张三故意杀人吗？这就涉及了法律中的“综合判定说”。
关于“死亡”，其实在法律中没有明确的定义，但在刑法理论中采取了医学上关于死亡的标准，也就是综合判定说，具体的解释是：以心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三个要素结合起来判定人是否死亡。之所以采用综合判定的标准，主要是这符合大多数人通常对于死亡的理解。
如果一个人心跳没了，但呼吸还有，很难让人相信他就真的离开人世了。而在医学上，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三种要素其实也互相依存，只要一种机能不可逆转地停止，其他两种机能也会在几分钟内就停止。
有趣的是，目前在医学上，死亡并不是一个最终的结果，而是分为三档，第一档就是脑死亡，但脑死亡后还可能存在心跳。第二档是临床死亡，也就是生物体的心脏停止跳动，但这也不是彻底的死亡。第三档是生物学的死亡，心脏停搏24小时之后，他的细胞就全部死亡了。
从生物科学的角度讲，这三种死亡都是不可能逆转的。而随着器官移植技术的发展，医学界希望将脑死亡确定为死亡的标准。也就是，当生物体的脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能，就可以宣布他已经死亡。
这里需要说明的是，很多人认为脑死亡就是植物人，但其实脑死亡有区别于“植物人”。“植物人”脑干功能是正常的，昏迷只是由于大脑皮层受到严重损害或处于突然抑制态状，病人可以有自主呼吸、心跳和脑干反应，而脑死亡则无自主呼吸，是永久、不可逆性的。
因此，对于植物人通常不需要呼吸机的维持，家属可以把患者带回家自行照顾，但脑死亡患者必须靠呼吸机来维持“活着”的假象，所以，植物人有苏醒过来的可能，但脑死亡从死里复活的可能性很小。
即使在医学界已经开始制定了有关脑死亡的行业标准，当前全球范围内也已有80余个国家的医疗机构均承认了脑死亡标准，但在我国法律中依然没有以脑死亡为法律判断死亡的标准。
法律是为了解决社会问题的，因此它不仅仅是一个专业判断，还必须考虑到社会生活的常情常理。如果按照医疗机构的相关定义，患者脑死亡后，心脏等主要器官仍然在跳动，如果在法律上认为脑死亡为人的死亡，那么，医生就可以摘除脑死亡患者的心脏等主要器官，用于器官移植。
关于脑死亡的法律判法标准，英国是最早确定脑死亡法律效力的国家，有一个经典案例。1963年英国的Potter案就涉及了脑死亡法律效力问题。
当时Potter在一次斗殴中受到了剧烈的脑损伤，医院在进行人工呼吸并且征求了家属同意后，摘除了病人的一个肾。后来病人死亡，家属将医院告上了法庭，陪审团认为医院关闭呼吸机而致Potter死亡，宣布被告人杀人罪名成立。[11]
在心脏停止跳动之后，大部分器官就无法再用。所以，如果以脑死亡标准为死亡标准，将为器官移植赢得宝贵的时间和资源，这在器官资源非常匮乏的中国，显得更为迫切。
另外，这也可以降低患者的痛苦，让他们死得更有尊严。因为，当病人进入脑死亡之后，有很多医院进行的治疗，其实只具有安慰意义。总之，用脑死亡标准取代传统的死亡标准，具有一定的社会意义和医学价值。
当然关于脑死亡的这种说法也有很多反对的声音，比如有些人认为，脑死亡的概念建立在器官移植的基础上，有悖于人道主义原则；婴儿时是无意识的，宣布婴儿的死亡，是不是需要另立法规；等等。
尤其是中国人有很强的亲情伦理观念，脑死亡的家属很难接受，比如，在北大某女生自杀事件中，据说医生已经宣布女生陷入脑死亡，但是女生的家属会认为她死亡了吗？所以在讨论死亡这个问题的时候，一定要考虑普通民众的情感。脑死亡后，只要有体温、心脏仍在跳动、呼吸尚存，就很难让患者的家人相信他已经离开人世了。这也是确立脑死亡标准的最大障碍。
另外，各国脑死亡的标准也不太统一，我国还没有出台足够科学严谨的脑死亡标准，比如，福建省就发生过在宣布患者脑死亡60小时后，患者居然奇迹般存活的例子。[12]
所以在司法实践中，还是按照民众所理解的死亡标准来认定死亡，也就是刚才说的综合判定说，心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失。这其实也是法律对社会生活情感的一种尊重。法律在本质上是为了解决社会问题，它绝不能高高在上，无视民众的道德情感。
虽然从功利的角度，采取脑死亡说可以缓解器官匮乏问题，但是这种只注重功利，却忽视道义的立场，显然不太合理。而且，在当前医患关系紧张的背景下，也很难让患者家属接受，也许他们会起疑，会不会为了摘取器官而故意地宣布未死的患者进入了脑死亡状态呢？
日本等东亚国家为了协调社会矛盾与医学移植的需要，提出了心脏死亡和脑死亡并列的死亡标准。原则上还是以心脏死亡作为死亡标准，但是允许患者本人或者患者家属选择脑死亡标准，如果患者本人或者家属同意，医生就可以以脑死亡作为死亡标准。
作为患者，你会愿意同意脑死亡标准，并签署意见书同意捐献器官吗？
[11]郭自力：《死亡标准的法律与伦理问题》，《政法论坛》2001年第3期。
[12]“脑死亡60小时后奇迹复活”，华商晨报，2003-11-08。
死刑应当被废除吗？
东野圭吾有一本书叫做《虚无的十字架》，讨论了死刑存废这个非常沉重的话题，男主人公道正与女主人公小夜子曾是夫妻。爱女多年前被劫匪入户杀害，劫匪曾因抢劫杀人被判无期徒刑入狱，假释不久又实施杀人恶行。
劫匪一审被判无期徒刑，后经男主与女主的不断努力，二审终于改判死刑。但是即使凶手伏法，女儿也无法复活，这种痛苦让两人最终分手。
某日，道正接到刑警致电，得知令人震惊的消息，小夜子被杀了。凶手虽然后来自首了，但道正却在小夜子的遗物中有所发现，她的死因似乎并不单纯。
原来小夜子后来成为一名专栏作家，致力于推动死刑工作，认为所有的杀人犯都必须接受死刑的处置。小夜子在访谈时发现了一个秘密，一位患者中学阶段和学长恋爱，初尝禁果，怀孕生子，两人非常害怕，在孩子出生之后就把孩子捂死，两人的恋情也戛然而止。
学长后来成为一名著名的儿科大夫，救人无数。他始终无法忘记自己年少时犯下的错误，用自己的一生来为之前的错误赎罪。但小夜子坚持认为，虽然时间已经过去数十年，但两人应该自首，接受法律的惩治。
在这部小说中，讨论的主题非常沉重：关于罪与罚，是让犯人听到自己的死刑宣判而感到解脱？还是让他重返自由社会用尽一生赎罪？如果犯人并未把死刑视为惩罚，至死仍未反省，死刑又有何作用？意大利法理学家贝卡利亚关于死刑有五个重要的观点，我想借此切入死刑的存废问题。
在人类历史上，很长一段时间，死刑是一个既定的事实，没有人质疑死刑的合理性。但是启蒙运动之后，死刑开始迎来了质疑。
1764年，时年26岁的贝卡利亚（Cesare Beccaria）出版了《论犯罪与刑罚》这本小书，在人类历史上第一次提出了废除死刑的主张，正是因为这本小书，拉开了废除死刑运动的序幕，这场运动至今仍在继续。
直到今天，主张废除死刑的人士所使用的论点依然没有超越贝卡利亚200多年前所提出的思想。
贝卡利亚在书中提出了五点废除死刑的理由。
第一，贝卡利亚认为国家没有权力适用死刑。这个观点其实是受到了当时盛行的社会契约理论的影响。按照社会契约理论，国家不是从天上掉下来的，它来源于民众所放弃的权利。
简单解释就是，因为单个人不安全，所以大家为了共同的生活放弃了一部分权利，形成了国家。但是人们所放弃的权利是有限的，不可能把处分自己生命的权利也交出去。
因为，生命是一种特殊的权利，甚至生命的拥有者都无权自我了断。那么国家就更不可能有这种剥夺生命的大权。所以死刑的存在是对社会契约的违反，是一种典型的滥用权力。
第二，贝卡利亚认为，死刑没有效果。按理来说，死刑是为了威吓民众，预防犯罪，杀一儆百。但是，死刑貌似起不了这种作用。贝卡利亚认为能够对人心产生作用的不是刑罚的强烈性，比如剥夺生命，而是刑罚的延续性，比如无期徒刑、终身监禁，因为最容易触动人感觉的不是强烈但暂时的运动，而是反复且长久的印象。死刑看起来很残酷，但执行时间很短，头一下被砍断，也就随之结束。死刑给人们留下的印象很快就被淡忘了，所以它的影响是暂时的。
如果真的要用死刑来显示法律的力量，那就得月月杀天天斩。这就陷入了悖论，本来死刑是为了预防犯罪，但现在为了保证死刑有足够的威慑力，还得确保经常有犯罪分子被斩。
所以，贝卡利亚认为，终身苦役的效果要比死刑好得多，终身苦役给老百姓提供一种长期现实的警戒作用，这种坏榜样的效果能管很久。对一个犯罪分子判处终身苦役能管好多年，但是每次用死刑来作为警戒都需要一次新的犯罪。
通俗来讲，终身苦役的警戒作用是可以重复利用的，但死刑则是一次性的。同时，终身苦役更令人望而生畏，能够更有效地预防犯罪，人们往往能够承受极端而短暂的痛苦，但却很难忍受长期持续的煎熬。
第三，贝卡利亚认为死刑不仅起不到积极作用，反而会产生反作用。因为死刑会引起人们对受刑人的怜悯，导致死刑的威吓作用大打折扣。
国家公开执行死刑，本来是想唤醒民众对法律的敬畏，预防犯罪。但人的天性同情弱者，刑场上国家与受刑人力量对比悬殊，国家非常的强势，受刑人非常的弱小。人们会产生一种忿忿不平的怜悯感，违背了国家适用死刑的初衷。
贝卡利亚说，在很多人看来，死刑就相当于一场表演，刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，如果观众心中的怜悯心超过了其他情感，那么这个表演就根本没有达到预期的效果。
我小时候也经常参加公审大会，二十世纪八十年代那个时候的死刑犯是要游街示众的。看着这些五花大绑、身上插着长牌子的人，有时我会觉得他们挺可怜。有些胆大的同学甚至还敢去围观枪决现场。这些同学回来的时候，往往绘声绘色地给我们讲述某些犯人的“英勇事迹”，比如打了好几枪才死，或者死前大叫一声，“老子十八年后还是一条好汉”。
这个时候，我们往往会忘记罪犯所犯下的罪行，反而会觉得这些人很“勇敢”，是条汉子，值得尊重。从这个角度而言，法律的尊严大打折扣。
第四，贝卡利亚认为死刑会让人们变得越来越残忍，甚至以暴易暴，最终导致暴行的恶性循环。
很多人认为，法律禁止谋杀，但自己却在公开地谋杀，它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。死刑告诉人们，只要有正当理由，杀人就是被允许的。所以，贝卡利亚认为它会激发人性深处残暴的成分。
这就是为什么死刑越多的国家，犯罪反而越残暴。用法律来作为施加暴力的借口，法律公正性也就会彻底地丧失。当残暴的精神操纵了法律的时候，法律就会成为教唆人们实施更加残暴行为的最好教官。
值得注意的是，到了晚年，贝卡利亚才提出第五点废除死刑的理由，那就是死刑一旦误判，后果是无法挽回的，相信了解聂树斌案的朋友对这点不会陌生，毕竟人头不是韭菜，割了不能再长。
总之，这五点理由基本上构成了废除死刑最重要的五大缘由。[13]
不知你有没有注意到，贝卡利亚的所有论证都是从死刑的效果来加以论证的，因为死刑没有效果，所以不值得存在。
这就像东野圭吾《虚无的十字架》中为杀害女孩的劫匪进行辩护的律师告诉小夜子的那样，死刑其实是很无力的，尤其犯罪分子对死刑判决无所谓的时候。
这种效果论显然是功利主义思维模式。认为惩罚就是为了预防犯罪，起到震慑作用。
但其实，即使是功利主义也有人赞同死刑，毕竟死刑是否有效，这其实也是一个见仁见智的问题，有的研究认为废除死刑并未导致谋杀率上升，但也有相反的论据认为恢复死刑遏制了犯罪。
非常有趣的是，社会契约论的倡导者卢梭也赞同死刑，他说人们在订立社会契约时，为了不至于成为凶手的牺牲品，所以他们同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。
当然，死刑如果误判后果不堪设想，这其实是废除死刑论最重要的一个武器。但作为平凡的人类，我们制定的司法制度必然存在缺陷，最坏的制度是宁可错杀千人也不放过一人，但为了不枉杀一人，就放过千万个有罪之人，也不太合适。
因此必须寻求一个平衡点。换言之，如果死刑的误判率在合理的范围内，那么这种误判也是追求正义所可以接受的，毕竟人类社会的正义存在瑕疵不可避免。
因为世上有邪恶，所以法律必须通过惩罚来进行威慑，避免邪恶蔓延如洪水滔天。从这个意义上来讲，死刑具有合理性。杀人偿命欠债还钱，这种民意的情绪表达本身也有其内在的合理价值。
所以，法律一定是一种平衡的艺术，不管是杀人必死论还是死刑废止论都可能是处于两个逻辑的极端，而正确的观点可能在两者之间。
最后再来看一组数据，也许大家可以看出死刑这个问题的复杂性。时至今日，全球已经有超过2/3的国家在法律中或在事实上废除了死刑。但维持死刑的国家之人口却也近全世界人口的2/3。同时，全球有两个最重要的国家都保留着死刑，一是中国，二是美国。
多年以前，我也曾经主张死刑废止论，但是后来我放弃了这种观点。这种看似仁慈的人道主义刑罚观很容易因着抽象的博爱观，而放弃对具体之人的责任。对于那些亲人被杀的被害人，我们有什么权利要求他们宽恕犯罪人？对于那些被杀害的被害人，他们已经沉睡于地土，我们又有什么资格代替他们来宽恕犯罪人？
C.S.路易斯提醒我们：刑罚的人道主义理论披着仁慈的外衣，但却全然错误。它很容易蒙骗善良的人们。其错误开始于将仁慈与正义对立起来，看似高尚，事实却是高尚的错误。传统的观点认为，仁慈可以调和正义。仁慈的本质是宽恕，但宽恕的本质包括认罪和接受宽恕者本应受到惩罚。如果犯罪仅仅是需要治疗的疾病，那它是不需要宽恕的。对于一个患有龈脓肿和畸形足的人而言，怎么会需要宽恕呢？
仁慈只能在正义的基础上，离开了正义的仁慈就如顶着美丽绿植的食人草，它诱惑着善良的人们走向狂热的残忍。[14]
对于谋杀这些最恶劣的犯罪，只有剥夺生命才能体现对被害人生命的尊重。同时，也许只有死刑才能让犯罪人真正地认罪悔改。所谓不到黄河心不死、不见棺材不落泪。只有面临死刑的威胁，犯罪人才可能会生出真诚的悔改。从这个意义上讲，死刑恰恰是对犯罪人的尊重，因为只有当其认识到自己的罪错，并愿意献出生命来偿还罪债，他才重拾了作为人的尊严。
在我看来，死刑只能针对谋杀一类的重罪。尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。我国1997年刑法曾经规定了68个死刑罪名，2011年的《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，2015年《刑法修正案（九）》又取消了9个死刑罪名，当前刑法中还有46个死刑罪名，其中仍然有不少非谋杀类的罪名，限制死刑仍然任重道远。
[13]上述五点理由参见，[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，第45—51、117页。
[14][英]C.S.路易斯著、罗翔译：《论人道主义刑罚理论》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第7期。