四、性刑法
性刑法的惩罚边界
提及性犯罪，人们首先想到的就是“伤风败俗”“有伤风化”。如何看待性风俗与刑法的关系，厘定性刑法的惩罚边界，这是法治社会必须解决的问题。
性刑法的历史
性刑法是一种对性行为进行规制的刑法规定。
在历史上，它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范，对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗，性风俗为多数人认同并遵循，在一定时间、空间范围内是稳定的。
然而，性风俗并非绝对不变，它会随着政治、经济等诸多因素的变迁而变化。比如在中国古代，曾经有过同姓不婚的风俗，而今天这种风俗已不复存在[47]。
中国古代的“奸罪”就体现了对性风俗的保护。“奸”，即“不正当的男女关系”。刑法对奸罪的设计并不保护女性支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”，它都属于奸罪所打击的范围。在不同意的情况下，性行为可能构成“强奸”，而在同意情况下，性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常广泛，它包括通奸（有夫奸）、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。事实上，在传统的性刑法中，一切违反性风俗的行为几乎都可论之以犯罪，这在大多数文明国家都是一个通例。
历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，这与女性的财产属性有很大关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，“（专偶制家庭）是建立在丈夫的统治之上的，其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女：而确定这种生父之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系，赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利，这时至少仍然有习俗保证丈夫享有；而且随着社会的进一步发展，这种权利也行使得越来越广泛。”[48]
由于女性的财产属性以及生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚，法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时，对她们贞洁的侵犯，是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后，丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者，因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系，都是对丈夫财产的一种侵犯。所以，中国古代的有夫奸的刑罚要重于无夫奸，因为前者的财产损失无法挽回，但在无夫奸的情况下，犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题，因此其刑罚相对较低。[49]
随着女性地位的提高，传统的将性行为限制在婚姻家庭关系之内的观点受到了挑战，性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代，西方开展了性革命，革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利，在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化的根据。在这个背景下，从20世纪60年代开始，西方国家开展了对性刑法的改革运动。改革的主要目的就在于尊重性的自治权利，将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益的行为，予以非犯罪化，性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法，性刑法被大大解放。比如，德国刑法以前对通奸、近亲相奸、同性恋、反自然的猥亵行为（兽奸）均予以处罚，但是1969年以来的刑法修改过程中，这种法律受到批判。学界普遍认为，成人之间基于自愿，并且避开公众的视线下实行的行为，尽管违反了一般的性伦理观念，但由于行为人没有侵害他人的法益，如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚，这是不妥当的。结果通奸罪、兽奸罪被删除，此后有关处罚同性恋行为的规定也被取消[50]。
在多数人看来，所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗，但是他们同时认为通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗，那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而，现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗，这种性风俗就必须转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性。
转化为侵犯性自治权的犯罪
性自治权有内外两层含义：一是外在地保证自己不受强迫的自由；二是内在地做出成熟理性选择的能力。在当代的性刑法中，保护性自治权是性风俗的首要任务。通过向性自治权法益的转化，刑法也就保护了性风俗的主要内容。侵犯性自治权的犯罪，至少有如下几类。
第一，强迫下的性侵犯罪。
拒绝强迫下的性行为是性自治权的重要内容。越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪，而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴[51]。还有些国家为了避免强奸（rape）、猥亵（indecency）这些词语本身暗含的风化之意，在罪名上也尽可能地使用比较中性的术语，如强制性交罪、性攻击罪（sexual assault）、性接触罪（sexual contact）等等。
第二，剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智发育不全，无法理解性行为的意义和后果，因此其性同意能力要受到限制。
在某种意义上，法律对同意能力的限制实际剥夺了这些人在性上的积极自由。家长主义刑法观对此可以提供很好的解释。这种观点认为，在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护本人的利益，国家也要对其进行干涉。家长主义刑法观又分为强家长主义与弱家长主义。前者认为，即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自由的选择、行动，也要进行介入；后者又被称为“基于德行（beneficence）的干预”，它主张，只能对于判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学界普遍接受的是缓和的父权主义理论。这种理论的适用有两个条件：其一，本人的自律判断明显是不充分的；其二，防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利。[52]
对于同意能力的限制正是弱家长主义刑法观的体现，因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟，其自律判断不充分。同时未成年人是民族的未来，限制未成年的自律判断有助于保护民族的整体利益。对心神耗弱者同意能力的限制也是为了保护其最大福利，避免其性利益被剥削。
第三，滥用信任地位的犯罪。
如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此，许多国家都有滥用信任关系攫取性利益的犯罪。
需要注意的是，法律对此行为的禁止是为了防止行为人滥用信任地位（这也是弱家长主义刑法观的体现）。但若被害人是正常的成年人，一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪的被害人限定为未成年人。当然这里的未成年人并不限于未达一般性同意年龄的人。比如美国《模范刑法典》（Model Penal Code）规定的法定强奸罪，同意年龄为16岁。但在腐蚀未成年人的性犯罪中，该法规定：如果女方不满21岁，监护人或对其福利负有其他监管义务之人，与之发生性行为，就构成犯罪（第213条第3款）。德国刑法第174条规定，与被保护人发生性行为构成犯罪，“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯的规定，性同意年龄为14岁。
2020年4月，媒体曝光某上市公司高管持续性侵14岁养女的消息，引发舆论强烈关注。
我国刑法规定了强奸罪，其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，如果情节恶劣的，则可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。
虽然当时刑法中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详，但是《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
但是，司法意见毕竟不是法律，其威慑力有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。
因此，《刑法修正案（十一）》增设了负有照护职责人员性侵罪，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。一如我国，普通的性同意年龄是14岁，但是这类性侵犯罪，同意年龄则为16岁。
自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值。
转化为破坏家庭法益的犯罪
家庭是社会的基本，是社会正常运转的基础，严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制，这也为性风俗所认可。这种犯罪主要表现在：
第一，重婚罪。
大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度，重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外，重婚者组建了新的家庭，它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走，这不利于对后代的抚养。如果允许重婚，原有的家庭会在事实上被抛弃[53]。
值得注意的是，大多数地方并没有将通奸行为规定为犯罪，虽然这种行为也违背了性风俗。这主要是因为通奸一般是私下发生的，没有公然挑战一夫一妻制度。通奸者没有抛弃家庭，通过道德自省，有可能幡然悔悟，因此它对婚姻家庭利益的侵害并不严重。其次，通奸只是婚姻破裂的一种征兆，并非它的原因。用极端的刑法手段来保护婚姻关系，也许是对婚姻的致命打击。在现代社会，感情才是婚姻存续的正当理由，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。现代的婚姻法大多对离婚实施无过错原则，只要感情破裂就可以离婚，即便存在过错的通奸者也可主张离婚。如果将通奸视为犯罪，用刑法来维系没有感情的婚姻，这与婚姻法的离婚原则也是背离的。
第二，乱伦罪。
性风俗严格禁止乱伦，因为它可能导致人类血缘的混乱，影响人类繁衍。在高等的灵长目动物如大猩猩、黑猩猩群体中，都存在类似的乱伦禁止。然而，人类社会中存在一些法律上拟制的亲属关系，比如养父母与养子女，双方并不存在血缘关系。加上现代社会避孕、终止妊娠等技术的发展，传统的血缘紊乱问题也可以得到避免。在此背景下，如果以血缘紊乱为由禁止乱伦，理由并不充分。
然而，乱伦行为却可能导致家庭关系的破裂。人类学家和社会学家普遍认为，社会对乱伦的禁止是为了维护核心家庭的稳定性。所谓核心家庭是一男一女在固定的性关系下生育子女，并对子女负有照顾义务，它是人类社会的基本单元。但是，乱伦行为却破坏了这种核心家庭的稳定性。首先，它会导致家庭内部的性竞争和性嫉妒，从而导致家庭的瓦解。其次，它会导致家庭中的成年成员对家庭责任的丧失，不利于对未成年子女的抚养。最后，它也不利于子女长大成人，组建新的核心家庭。[54]
基于上述原因，不少国家在性刑法的改革过程中，都把乱伦行为视为一种侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美国《模范刑法典》第230条规定了妨碍家庭利益的犯罪，第一款为重婚罪、多偶罪，第二款则为乱伦罪。另外，许多地方对乱伦罪的规定，其行为人也不限于血亲关系，养父母与养子女之间也可构成乱伦。比如美国《模范刑法典》第230条第2款除了将存在血缘关系的近亲属间的乱伦行为规定为犯罪，还认为基于收养关系而形成的父母子女之间也可构成乱伦罪。英国2003年《性犯罪法》第64、65条规定的乱伦罪，最初仅限于有血缘关系的近亲属，但2008年的《刑事司法与移民法》（Criminal Justice and Immigration Act, 2008）对上述法律进行了修改，将养父母和养子女之间的性行为也以乱伦罪论处。
将收养关系纳入乱伦罪中，这清楚地揭示了法律对乱伦的禁止除了避免人类血缘紊乱之外，更为重要的是为了保障核心家庭的稳定性，因为基于收养而形成家庭关系与自然的家庭关系在法律关系、情感联系、社会功能等方面并无二致。
需要说明的是，性风俗对于乱伦的禁止并不限于血亲和收养关系，姻亲关系、继父母子女等关系之间的性行为也为性风俗所禁止，但这种乱伦行为一般很少以乱伦罪论处，这正是法益保护原则的体现。姻亲关系、继父母子女关系不同于血亲关系，它是一种法律拟制的亲属关系；另外，它们也没有收养关系那么紧密。收养关系是一种拟制的血亲关系，自收养关系成立之日起即发生拟制血亲关系。而姻亲关系既无自然血亲关系，也无拟制血亲关系。至于继父母与继子女之间，只有当双方形成扶养关系才可发生拟制血亲关系，如果不存在扶养关系，也不会发生拟制的血亲关系。有许多发生在姻亲关系和继父母子女亲属关系之间的性行为，并不会紊乱血缘，也不会对核心家庭的稳定造成实质侵害，如继兄妹之间发生关系，又如父母在子女成年之后再婚，继父（母）与继子（女）偶然发生关系[55]，很难说实质性地破坏了家庭法益[56]。因此，如果按照性风俗的要求，将这些行为一律以犯罪论处，并不符合法益保护的原理。
经验事实表明，乱伦行为主要发生在男性与接受扶养的年幼女性之间。有学者对美国1864年到1954年发生的30起乱伦案进行了研究，发现有28起发生在男性被告人与其女儿或继女之间。[57]在28起案件中，女方年龄都没有超过22岁。还有18起案件女方的年龄都在16岁以下。另外的研究也表明，继父与继女之间发生的乱伦行为，比率要远高于自然的亲属关系之间发生的犯罪。[58]因此，有相当多的乱伦行为可以视为剥削未成年人性利益的犯罪。
为了将性风俗转化为实际的法益，许多地方的性刑法除了将具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为规定为乱伦罪外，还将其他乱伦行为规定为一种滥用信任地位的犯罪。因此，如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，这无需以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（Incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（Sex with an adult relative）。同时，该法除了在第16条到24条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人[59]，还在第25条到29条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（Familial child sex offences），相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑，与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。
转化为侵犯公共利益的犯罪
一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关，但如果性进入公共领域，则可能侵害具体的公共利益。
许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定。以法益理论审视，此类犯罪侵害了具体的法益。首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长。
除了上述犯罪，许多地方的性刑法还规定了兽奸行为，这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪，因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪。
我国刑法没有规定乱伦罪，似嫌惩罚不足。随着负有照护职责人员性侵罪的设立，这种现象基本得到缓解，如果乱伦行为属于对信任地位的滥用，完全可以此罪论处。但是露阴、公然发生性行为是否应该规定为犯罪，仍然是一个值得研究的问题。
另外，《刑法》第三百零一条规定了聚众淫乱罪——“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；引诱未成年人聚众淫乱罪——“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚”。引诱未成年人聚众淫乱罪侵犯了未成年人的利益，该罪的设立符合法益保护原理，但是聚众淫乱罪却有惩罚过度之虞。
我国刑法中的聚众淫乱罪缺乏“公开性”的这一必要的空间约束，这不符合法益保护的原则。
道德风俗如果不能转化为实质的法益是不能由刑法保护的。没有暴露于公众视野下的聚众淫乱（如换妻），就如通奸行为一样，没有公然挑战一夫一妻制度，很难对其有实质侵犯。事实上，有些从事“换妻”行为之人，其目的就是为了挽救感情日益淡漠的婚姻，并不存在挑战婚姻制度之意，在某种意义上，它比通奸行为的危害性要低。更为重要的是，婚姻的基础是爱情，用刑法来强迫人们接受没有爱情的婚姻，这不仅与婚姻法所规定的“无过错离婚”原则相悖，也是对婚姻制度本身的亵渎。维系对配偶的忠诚义务，主要靠个体的道德自律，如果仅是因为联想到社会上存在“换妻”行为，就有可能动摇婚姻，这种婚姻也太过脆弱。至于公众对性的感情，这种表述太过模糊。何谓公众？如果它只是社会多数人的代称，那么公众对性的感情就是性风俗的另外一种表述，在多数人看来，通奸、同性恋都会伤害性的感情，那岂非都要规定为犯罪？
在笔者看来，聚众淫乱罪所侵害的法益是对他人的视觉和听觉强制，强迫“不想看、不想听的人”的自由，同时也腐蚀了未成年人。因此，只有这种行为公开发生才可能侵犯法益。所谓“公开”，应该理解为行为人意欲使一般人听到或看到其聚众淫乱行为。在网络上发布广告，寻觅“换妻同道”，这只是一种思想流露，并未将性行为暴露于公众视野，不可能对法益造成实际侵害。如果因为社会中有人表露了“换妻”意图，就会动摇“婚姻制度”“侵害公众对性的感情”，那么这种婚姻制度、性的感情也太过脆弱不堪。
性刑法从对风俗保护走向法益保护，这经历了一个漫长的过程。
性从本质上说是一种私人行为，公共权力尤其是刑法的介入应该格外慎重。当权力假借道德名义渐次撩开私生活的帷帐，公民的自由迟早有一天会丧失殆尽。
（原载《暨南学报》2012年第1期）
[47]薛智仁：《强制性交罪修正之研究》，（台湾地区）《刑事法杂志》2000年第1期。
[48][德]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，《马克思恩格斯选集（第4卷）》，人民出版社1995年，第59页。
[49]通奸（有夫奸）之刑重于无夫奸。《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年。”《元典章》也规定：“强奸有夫妇人，处死；无夫，‘杖’一百七。”
[50][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社，2005年，第13页。
[51]法国1810年《刑法典》就把强奸等性侵犯罪规定在“妨害风化罪”中；意大利1930年《刑法典》也是在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定了性侵犯罪。
[52][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005年，第33—34页。
[53]The American Law Institute. The Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5[M],Philadelphia:PA,377.
[54]The American Law Institute. The Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M],Philadelphia:PA,406.
[55]这类行为其实是一种通奸行为，它对家庭的稳定并未造成实质性侵犯，对于此类行为之所以不宜犯罪化，具体参见上文有关通奸的论述。
[56]当然，如果形成扶养关系的继父母与继子女之间发生乱伦行为是应该受到刑法惩罚的。
[57]还有两起案件发生在被告人和其岳母以及被告人和其姨母之间。
[58]The American Law Institute. The Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M],Philadelphia:PA,407.
[59]该法规定的一般性同意年龄为16周岁，即明知对方不满16周岁，而与之发生性行为，一律以犯罪论处。
当我们谈论恶劣的时候，我们在谈论什么？
2019年7月，某上市公司王董事长涉嫌猥亵9岁女童，被采取强制措施的报道引发了全民关注。女童验伤发现阴道有撕裂伤，构成轻伤。涉案人员王董事长57岁，是富甲一方的企业家，还曾获得过全国劳动模范、中华慈善突出贡献人物等荣誉。
2020年6月，一审判决王董事长有期徒刑5年，这个判决引发了民众的广泛讨论，相当多的民众认为判决过轻。这里涉及的一个重要法律问题在于当时猥亵儿童罪的加重条款不够明确。
按照刑法规定，猥亵儿童罪的基本刑是五年以下有期徒刑，换言之，在基本刑的范围内，五年已经是最高刑期。不过，法律同时规定，如果聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。但是，对于这个模糊性的条款，并无相关司法解释提供明确性的指导，司法实践对此情节的认定并无一致意见。
有人对当时法律的规定提出了强烈的批评，认为法律是有意在保护性侵犯罪犯，还有人搬出了之前的嫖宿幼女罪的立法，以此佐证法律根本就是试图在保护有权有势的嫖客。
应该说来，这种指责是非常不合适的。
在有关嫖宿幼女罪的立法合理性争论中，许多人认为该罪之规定是恶法，应当废止。不少人认为，嫖宿幼女罪的刑罚低于强奸罪，因此给强奸幼女的行为开了“法律天窗”，从而使犯罪者很容易利用这个漏洞为自己“漂白”，最终逍遥法外。
在这种鼎沸的民意之下，2015年通过的《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女罪废除，嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚。但其实，民众对法律存在误解。刑法规定，奸淫幼女的，以强奸罪从重处罚。不满十四周岁的女性没有性的同意能力，与之发生性行为，就构成强奸罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。如果有特殊情节，比如奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、在公共场所当众奸淫幼女、轮奸、奸淫幼女致被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的，则应处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。
而原刑法规定的嫖宿幼女罪是一种特殊的奸淫幼女型的强奸罪，它的刑罚幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，较之强奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑），处罚其实更重。
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪侵害的对象都是不满十四周岁的幼女，但其区别在于：前者女方从事性服务行业，她对性行为表面上是“同意”的，而后者女方并未从事特殊行业，女方无论“同意”还是“拒绝”性行为，都不影响强奸罪的成立。如果男方强迫卖淫幼女发生关系，这应以强奸罪而非嫖宿幼女罪论处。
旧刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明显高于强奸罪的基本刑，因此对“嫖宿”一直采取的都是限制解释，只有当幼女处于特定的性交易场所，属于人们通常所说的“雏妓”，才是“嫖宿”，偶尔的性交易不是“嫖宿”。
强奸罪的处刑明显轻于嫖宿幼女罪，这可能是民众所没有想象到的。有人认为嫖宿幼女罪的存在可能会出现法律漏洞，如可能成为性侵者的免死金牌，因为强奸罪存在可判死刑的情节，但嫖宿幼女罪的最高刑却仅为无期徒刑。这种担忧其实是多余的。嫖宿幼女是特殊的强奸罪，如果在嫖宿幼女过程中，出现了强奸罪的加重情节，比如嫖宿幼女多人，轮流嫖宿幼女，当然可以加重型强奸罪论处的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。
事实上，嫖宿幼女罪除了对被害人的污名化，它最大的问题是与强奸罪出现了结构上无法调和的矛盾。嫖宿幼女是一种平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。设若嫖客采取暴力手段强奸卖淫幼女，由于女方没有“同意”，此行为只能认定为强奸罪，法定刑为三到十年有期徒刑。但如果嫖客在卖淫幼女同意的情况下“你情我愿”发生关系，事后还给予高额嫖资，由于女方是“同意”的，此行为反而会被认定为更重的嫖宿幼女罪，可处五到十五年有期徒刑。如果嫖客知法懂法，他会如何选择呢？给钱判更重，强迫判更轻，那干脆强来，何必花钱“买刑”？所以，从这个角度来说，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行为都直接认定为强奸罪，有一定的合理之处。这样也可以避免公众产生对法律的误解，导致法律的信任危机。
至于有人认为嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道对方是幼女为名来脱责，这其实也是对法律的误解。强奸罪是故意犯罪，根据罪过理论，无论是奸淫幼女还是之前的嫖宿幼女，要求行为人对幼女年龄存在明知，这都是罪过理论的必然推导。不知者无罪是一个基本的法律常识。
但是，明知既包括自认明知，也包括推定明知。在奸淫幼女、猥亵儿童之类的案件中，行为人最经常的辩护理由就是不知道对方年龄，但是这种辩解要根据人类的经验来进行判断。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就根据一般人的生活经验对于年龄认识错误进行了细化。
首先，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也即无论是奸淫还是猥亵不满十二周岁的幼女，一律推定存在明知。
其次，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。如某甲（23岁）在公园里见到一戴红领巾的女生某乙（13岁半，164厘米），即上前调戏，并将乙骗到偏僻处，以交朋友为名奸淫了乙。在审理时，甲辩解说，乙长得高，不知是幼女，而且发生两性关系时没有采取暴力，不应以奸淫幼女罪定罪。而法院认为，红领巾是少年儿童佩戴的，这是基本常识，所以不可能没有明知。
因此，认为以前的嫖宿幼女罪的规定是在为有权有势的嫖客脱罪，这种观点明显是不合适的。
但是，嫖宿幼女罪的曾经存在却给了我们一个思路，去理解猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。嫖宿幼女罪的起点刑是在五年以上，如果一种猥亵儿童的行为和嫖宿具有等价值性，那么也就自然应该处以五年以上有期徒刑。
当时在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么即便由于观念障碍，无法把所有的进入式性行为解释为奸淫（从而构成强奸罪），那至少可以按照历史解释的方法，将此行为等价为猥亵儿童的“其他恶劣情节”。
既然在2015年嫖宿幼女罪废除之前，采取进入式性行为的嫖宿幼女行为可以处以五年以上有期徒刑，那么没有理由认为采取进入式性行为猥亵儿童的行为不应处以更重的惩罚。因此，将进入式猥亵解释为猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”也就合情合理。但是，必须说明的是，当时几乎没有看到类似的判例，原因也在于法条中“其他恶劣情节”的不够明确。
这也是为什么《刑法修正案（十一）》对此进行了明确，规定了“猥亵儿童罪”的四种加重情节。
每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构。认为法律存在体系性的偏见也许才是一种真正的偏见。法律并不完美，但它依然是在追求公平和正义，只是个别的模糊性条款仍有待清晰。对于性侵儿童的犯罪，采取严厉的刑事政策是合理的。
性侵犯罪中的核心问题，是不同意[60]
我从2003年做博士论文的时候，开始从事“性侵犯罪中的同意问题”这方面的研究，到现在快20年了。
当时为什么会选择这个题目呢？因为那段时间社会上出现了一系列跟性侵有关的热点案件，社会公众跟法律界之间产生了巨大的割裂，于是这就让我开始去反思。随着研究的深入，我接触到了女权主义法学的一些观念，这些观念让我感到非常震撼，甚至可以用振聋发聩来形容。
1984年，女权主义法学家麦金农（Catharine Alice MacKinnon）说过这样一句话：“人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸。”因为在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。
这句话真的太刺耳了，但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见，而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。
违背意志与不同意
在我国刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。性侵犯罪中的核心问题，其实是不同意问题。
但是在我国的司法实践中，长期以来使用的是“违背意志”这个说法。“强奸”是“违背妇女意志与其发生关系”。不难发现，“违背意志”更多地带有心理学的成分，与法律所谈的规范性是不一样的。
多年以前有一个非常经典的案件。一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫，因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾。但是大夫一看说：“我还缺鸡蛋吗？你如果真的想感谢我，来点实际的好不好？”农妇问：“那怎么感谢你？”大夫说：“寡人有疾，寡人好色。”农妇说：“我也不是随便的人，但是没办法，毕竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不为例。”在这个案件中，有没有违背女方的意志呢？我想可能是违背了。但她是同意还是不同意呢？似乎她是同意了。
这就是为什么我认为在刑法中，应该使用更为规范的概念“不同意”，而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。在人类生活中，比如性交易案件中，性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的，但是在法律中依然认为是同意的。
同意不是一个单纯的事实问题，而是一个价值判断问题。在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。
人从什么时候开始？有同学说，从出生时开始。到什么时候结束？到死亡时结束。那什么又叫出生呢？有很多种学说，有阵痛说，有脱离母体说，有全部露出说，有部分露出说，不同的学说得出的结论不一样。人的结束、死亡同样有价值判断，有心脏停止跳动说，有脑死亡说。
所有的法律概念都存在价值判断，同意也一样，它要承载体现法律所倡导的公平和正义。
最大限度反抗标准
在世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。第一种立场是人类最古老的一种立场，叫“最大限度反抗标准”。
2016年，新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当，最后被撤职。当时他对当事人是这么说的：“你怎么可能被强奸呢？夹紧腿就不会被强奸。”我们会发现，这样的偏见存在于很多人的内心深处，很多人都觉得如果你极力地反抗，怎么可能被强奸呢？所以无论中外，最大限度反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。
在很长一段时间，女性并没有独立的人格地位，她只是丈夫或者父亲的一种财产，贞操被认为是高于生命权的。在这种背景下，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意。
不过在很长一段时间，法律中是存在通奸罪的，最高刑是死刑。通奸是男女同罪的，而强奸只有男性构成犯罪，在当时的背景下，司法人员非常害怕本来是通奸的女性，为了让自己不承担责任，而把罪责往男性身上推。
所以在普通法系有着黑尔爵士的著名警告：“强奸是一种很容易被指控，但很难被证明，被告也很难抗辩的案件。”这句话的本土化表达，就是大家非常熟悉的“自古奸出妇人口”。
1906年，美国威斯康星州有一个著名的布朗案（Brown v. State）。16岁的小姑娘在去祖母家的路上，被20岁的邻居布朗绊倒在地，布朗强压在她身上，用手捂住她。她拼命大叫，拼命想爬起来，最后还是被性侵。法官受理案件后，认为小姑娘根本没有表达出自己的不同意，因为她没有进行最大限度的身体反抗，因此认为被告是无罪的。
但是随着女性地位的提高，也随着通奸罪的废除，强奸罪不再被认为是一种侵犯风俗的犯罪，而被认为是一种侵犯女性性自治权的犯罪，于是“最大限度反抗标准”开始过渡到“合理反抗标准”。
合理反抗标准
“合理反抗标准”不再要求女性进行最大限度的身体反抗，她只要进行合理的反抗就可以表示不同意。
经典案件是1979年美国纽约州的电梯强奸案（People v. Dorsey），被害人41岁，身高1米52，下午6点下班的时候回到自己所住的公寓。在电梯间她碰到了被告道舍，15岁，身高1米72，重90公斤。两人身体力量的差距是显而易见的。
道舍控制电梯停在了楼层的夹层，然后让这位女性把衣服脱了。她当时呆了一下，然后道舍呵斥“脱衣服”，她就把衣服脱了，全程没有反抗，道舍也没有使用身体上的暴力威胁。唯一的威胁是事成之后，道舍对女方说：“你别报警，如果报警，小心我的兄弟来修理你。”
法官在这个案件的审理过程中就觉得，双方体形相差悬殊，而且在电梯这样密闭的空间，女方是孤立无援的，所以女方没有反抗是合理的，这就是所谓的合理反抗标准。
但什么是合理呢？合理反抗是用男性的标准来要求女性，还是用女性的标准来要求女性呢？哭泣和拒绝是不是一种合理反抗呢？男女是平等的，但是男女在生理、心理上可能又有不同。
随着女权主义法学的突飞猛进，在很多女权主义者看来，强奸罪这个罪名本身就是对男尊女卑文化的一种认可，它认可了男性在性行为中的积极主动和女性的消极被动，觉得这是一种偏见。无论是中文“强奸罪”还是英文“Rape”，他们都认为这个罪预设了女性是被害人。所以女权主义者们主张一种性别中立主义的立法，把“强奸罪”修改为没有性别特点的“性侵犯罪”“性攻击罪”，以及“犯罪性性行为罪”。
表面上大家会发现，这确实是为了尊重女性的权益，但是如果完全采取性别中立主义立法的话，那我们也就可以对男性和女性采取同样的标准，它导致的后果可能不一定是对女性有利的。
我国也采取了性别中立主义立法的某些成果，一个突出的体现就是2015年《刑法修正案（九）》，把“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”，也就是男性也可以是侮辱的对象。
但是如果你仔细去读法条，会发现有一个不一样的地方，因为法条文的表达是强制猥亵他人，“他”既包括男的又包括女的，但是侮辱的背后依然是妇女，也就是说猥亵的对象可以是男的也可以是女的，但是侮辱的对象依然是女性，而不能是男性。
比如张三跟女生吵架，把她上衣扯了下来，构成强制侮辱。但是张三和男生吵架，把他上衣扯下来，就不构成强制侮辱。
我想说的是，性别中立主义立法，在很大程度上只具有一种符号作用，因为即便采取性别中立主义立法的美国，统计数据显示，性侵犯罪的被害人九成以上，甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一类非常独特的犯罪，它是人类中的一性对另一性的欺凌。
因此，我们在理解不同意问题的时候，一定要开启女性视野，法律不能用男性的标准来要求女性。虽然男女有别，但是合理的区别对待，也是法律正义的一种表达。
不等于不标准
时代推动不同意的标准进化出第三种类型，叫“不等于不标准”，就是“No Means No”，说“不”就意味着不同意。
1992年，美国发生了一件非常令人震惊的案件。威尔森是一位25岁的女艺术家，有一天晚上被告瓦尔德破门而入，欲行不轨，这个女孩子就逃到了浴室。瓦尔德把浴室的门给砸了，对威尔森实施了性侵。在性侵之前威尔森对瓦尔德说：“你能不能够戴上安全套？”男的同意了。审理案件的法官认为，因为威尔森让瓦尔德戴上安全套，这就表明她对性行为是同意的，所以最终认为男方无罪。
这个案件震惊了世界，很多男性可能内心深处都认为女方说“不”，只是一种象征性反抗，女方说“不”，只是半推半就。但是女权主义者认为，这样一种偏见是否合理呢？如果一个人已经明确说了“不”，你为什么不能尊重她语言的表达呢？
所以法律慢慢地开始革新，人们开始认为，即便一个男性真诚地认为，“不等于是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学。你必须要为你的偏见付出代价，说“不”就意味着“不”，“No Means No”。
这种观点在1991年的拳王泰森强奸华盛顿案中得到体现。有一次，泰森给选美比赛当评委，最后评出的选美小姐是18岁的德斯雷·华盛顿。选美比赛结束之后，泰森就邀请华盛顿共进晚餐，双方吃了一顿豪华大餐，然后在泰森的豪车上兜风，在车里泰森跟华盛顿有过亲吻行为。凌晨，到了泰森下榻的酒店，泰森邀请华盛顿到房间坐会。华盛顿同意了，双方坐一起看了很久的电视。过一会儿，华盛顿去洗手间，出来的时候泰森脱光了衣服，强行和华盛顿发生关系。
自始至终泰森并没有强烈的身体暴力，女方也没有明显的身体反抗。但是证词显示女方有语言上的拒绝，泰森无视华盛顿的哀求，和华盛顿发生了性行为。事发之后女方立即到医院去做检查，并在三天之内向警察报案，控诉泰森性侵。
泰森申辩道，华盛顿和他吃饭，坐他的车，和他亲吻，凌晨还进房间一起看电视，这不就是同意吗？但最后法官认为，女方已经明显在语言上说了“不”，根据不等于不标准，女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了“不”，你的行为就过界了，你就应该停止。
即便你真诚地认为说“不”意味着“是”，这也只是一种偏见。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为一种合理的反抗，这是不等于不标准。
肯定性同意标准
现在又出现了一种更为新颖的标准，叫“肯定性同意标准”。如果说“不等于不标准”是“No Means No”，那“肯定性同意标准”就是“Yes Means Yes”，只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，而沉默则要被视为一种拒绝的意思表示。
“肯定性同意标准”比“不等于不标准”的打击面要更宽一些。我曾经碰到过一个案件，有一个职业培训学校的学生学习压力很大，一男一女就谈恋爱了，用恋爱来对抗枯燥的学习。谈了一个月之后，女生发现不能再谈下去了，再谈下去肯定考不过，所以决定分手。双方跟平常一样约会、吃饭、看电影。结束时，女生对男生说：“我们分手吧，好好学习考完试，有缘再谈。”
男生一下都懵了，一宿没睡，第二天天还没有亮，就开车去女生宿舍，把女生叫了下来，一把拽到车里，然后开到一个偏僻的地方。那时候是夏天，男生只穿了一条短裤，他把裤头一扯，然后把女生的裙子也扯下来了。女生一个耳光打过去，骂他臭流氓。男生被打醒了，给女生跪下，说对不起，不停道歉。
问题是，男生构成犯罪吗？这个案件的关键，就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成”两组概念。
如果我们采取肯定性同意标准，只有女方说“是”才表达同意，而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里，男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃，属于犯罪中止。
虽然法律规定，犯罪中止应当减轻或免除处罚，但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子，是受过刑事处罚的人，不可能再从事很多职业。男生最后被判处有期徒刑两年，也就没有必要再参加职业考试了。事实上，女生最后也没参加考试，她当时只是想吓吓他，也不想让他真去坐牢的。
假如我们采取不等于不标准，只有女方说了“不”才表达她的不同意，在没有说“不”之前，只是一种人类的交往活动，那么这个案件就是求欢未成，可能属于交往不当的行为，但是没有上升到犯罪领域。
所以，采取肯定性同意标准，是不是有一点打击过度呢？张三和李四谈恋爱，然后张三趁李四不注意“啪”亲了一口，按照肯定性同意标准就属于强制猥亵，女方都没有表达肯定性的同意，你居然亲她！
肯定性同意标准当然有合理的成分，但它更多地指向一种道德上的自律。从道德的角度来说，你想要亲吻对方是要征求对方同意的，甚至你牵手都要问过对方。但是，刑法只是对人最低的道德要求，所以在认定性侵犯罪的时候，我们主要采取的是不等于不标准。但在迷奸案件中，当女方喝多了，人事不省，她根本不可能说“不”了，在这种情况下是可以采取肯定性同意标准的。
新的合理反抗标准
人类事务真是太复杂了，我们很难用一个标准解决所有问题，很多时候是多个标准纠缠在一起。我认为我们可以把“不等于不标准”和“肯定性同意标准”合二为一，我把它称之为“新的合理反抗标准”。
我国的司法解释规定，在判断女方不同意时，主要依据反抗，判断男方是否采取了暴力威胁或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢，其实我觉得也就是新的合理反抗标准。
总之，在理解不同意问题的时候，我们一定不要开启男性视野。因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性，所以一定要从女性的角度去思考什么叫做“不同意”。
性同意年龄
性同意还有一个相关的问题就是同意年龄。“同意”跟理性能力是有关的，如果你根本没有理性的能力，你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友或精神病人发生性行为肯定是构成强奸的，因为他没有同意的能力。
在关于性同意年龄的问题上，存在两种针锋相对的哲学立场：一种是自由主义，一种是家长主义。自由主义认为应该降低同意年龄，甚至没有必要设同意年龄，因为设定同意年龄其实就限制了幼女的性自由，就没有人敢和她发生关系了。
与此相对的立场是家长主义。家长主义认为很多时候法律要像家长一样，对个人自由进行必要的约束，这种约束是为了你好，如果自由不受限制，一定会导致强者对弱者的剥削。
我们知道，人的生理与心理发展有可能是不同步的，一个人可能身体发育成熟，但是在心理上完全还是懵懂无知。尤其是当下，身体发育早于心理发育的这部分孩子，最容易成为年长男性剥削的对象。所以，世界各国的一个普遍的做法是提高性同意年龄，避免幼女、少女成为男性剥削的对象。
但是同意年龄应该如何设置呢？世界范围内关于同意年龄有两种立场：一种是单一年龄制度，只设一个年龄；还有一种是复合年龄制度，设置多个年龄。
我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁。跟不满14岁的女孩发生关系，构成强奸罪，如果是男孩，构成猥亵儿童罪。现在很多国家开始采取复合年龄制度，普通法系一般都是复合年龄制度，它通常分为两个年龄，年幼的未成年人和相对年长的未成年人。
比如美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄，一个是10岁，一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪，而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪，二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。另外一个重要的区别是，跟不满10岁的孩子发生性关系，是无法以年龄认识错误作为辩护理由的，人人都能辨认出10岁以下的孩童特征，但是10至16岁的区间就允许年龄上的辩护理由，“我确实不知道她不满16岁”这种辩护理由是可以提出的。
除此之外，还有第二种分类，区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例，除了10岁和16岁，居然还规定了一个很高的年龄是21岁。《模范刑法典》认为16岁至21岁区间的女性，如果她和具有信任地位的男性发生关系，比如说老师和学生，监护人和被监护人，这时的同意是无效的，因为男方滥用了他的影响力，滥用了他的信任地位，因此同意无效。所以在美国，师生恋是构成强奸罪的。
我国虽然之前采取的是单一年龄，但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。
2013年，我们通过了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，第十九条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
这个司法意见明显是对复合年龄制度的一种借鉴。结合2021年正式实施的《刑法修正案（十一）》，我们就能更加明确性侵犯罪中的四个年龄段：10岁、12岁、14岁、16岁。
法律制度不能是完全形而上学的逻辑推演，我们必须要考虑社会生活丰富的经验。美国大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）说：“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果司法实践中出现了一些案件，各国的立法经验也有对这些案件的应对之道，我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。
当然法律解决不了所有的社会问题，法律只是对人最低的道德要求，更为重要的是人内心的道德准则。
我们依然需要聆听康德的伟大教导，我们依然要去思考什么是我们所敬畏的，我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏，一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德法则。
无论如何，在解决两性关系的问题上，尊重，而非剥削和利用，才是处理两性关系的破局之道，这是尊重他人，也是尊重自己。
[60]整理自“一席”讲座演讲稿，部分内容参考《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》。
代孕应该合法吗？
诺贝尔文学奖作家莫言的小说《蛙》中，有一个叫陈眉的角色令我印象深刻，她原本是一个长相清秀的女子，但在一次意外火灾中毁了容，最后被人聘为代孕妈妈，为他人提供生育服务，从而引发了一系列的悲情故事。
这个故事涉及了一个极具争议的话题，那就是代孕。仔细研究你会发现，代孕这个议题不仅涉及现行法律，更涉及社会与法律制度应该如何设计的问题。
说到代孕，有一个重要的时代背景，那就是随着科学技术的发展，形成了生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命，第一次是20世纪50年代出现的口服的避孕药，这种药品能够有效地把生育跟性分离开，可以有性生活，但是不会怀孕。
第二次是在20世纪70年代末出现IVF（In vitro fertilization），也就是体外人工授精技术，是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代孕成为了一种可能，夫妻可以只用享受性的快乐，而无需承担生育的责任。代孕者为他人提供子宫进行生育，而不用像填房丫头那样提供性的服务。
所以，你会发现代孕大致可以分为两种：一种是无性代孕，也就是通过医疗技术手段进行受精达到代孕的目的；还有一种是有性代孕，就是在代孕的同时还提供性的服务。
有性代孕很显然是违法的，甚至还可能涉及卖淫、重婚等法律问题。这种情况并不常见，引起社会广泛争议的其实是无性代孕。无性代孕中有一种情况，是无偿的无性代孕，比如你可能看到过这样的新闻，母亲为女儿代孕，这种情况一般法律也是不干预的。所以目前，争议最大的就是商业性的无性代孕。
关于商业性代孕是否应该被允许，法律界各执一词，有人从功利主义出发，认为代孕是可以实现多方共赢的。首先，代孕的妈妈有经济上的需要；同时委托代孕的人，可能有不孕不育的问题，通常需要孩子，所以对此持一种开放的态度。
而且功利主义认为这种代孕的地下市场一定是存在的，与其禁止还不如有条件地放任，因为根本无法彻底禁止。所以在政府管制下，能够有条件地允许，反而能够避免这种地下黑市的扩张，有利于保障代孕妈妈以及孩子的利益。
这种观点乍一听很有道理，但仔细分析你会发现，这种功利主义的论证是不稳定的。代孕虽然可以解决代孕妈妈的经济问题，可以满足委托方对孩子的需求，但是代孕会出现一系列衍生问题。比如“退货”问题、违约问题。如果代孕妈妈怀上的孩子有残疾，委托人不要这个孩子怎么办？这个孩子的利益谁保护？再比如代孕妈妈和孩子产生感情，不愿意把孩子交给委托人，又该如何处理呢？
现实中，真发生过一个经典案例，1985年的跨国代孕案——Baby Cotton。在美国的一个代孕机构的组织下，英国妇女Kim Cotton为一对美国夫妇代孕，约定孩子出生后归美国夫妇，Kim将得到6500英镑的酬劳。可当孩子出生后事情出现了反转，Kim看着婴儿健康可爱，突然不愿意将孩子交给美国夫妇，因此双方闹上法庭。经过调查，法院认为美国夫妇作为孩子的父母是合适的，最终法官按照最有利于儿童利益的原则，裁定孩子归美国夫妇。[61]
这个案件衍生出来的就是代孕是否是一种纯粹的服务，这种情况如果只用进行功利主义的考虑，不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适。
比如张三帮别人代孕，最初是出于金钱上的考量，但是怀胎十月让她对孩子产生了感情，而且碰巧她又中了彩票，在经济上已经没有任何的担忧，那么这种情况下，孩子应该给谁呢？怀胎十月她对孩子的感情，是否比孩子生物学上的父母更亲近呢？
再比如张三为他人代孕，张三不仅出租了子宫，还出租了自己的卵子，只是接受了委托人的精子，在这种情况下，张三还同时是孩子生物学上的母亲，那么这个孩子是否要归张三呢？现实情况千差万别，仅仅从功利主义考虑，结论其实很不稳定。
与功利主义相对的道德主义，首先认为人不是商品，人只能是目的，不能是工具。如果允许代孕的话，其实就是把人当成了商品，把子宫当成了工具，把怀孕当成了一种服务性的工具。
在2015年央视记者就曾经有过这样的采访，在采访过程中，代孕妈妈完全就像商品一样，接受夫妇的挑选，根据她们的五官、身高、谈吐、学历、家庭、体重等等，决定代孕妈妈能拿到的费用。[62]
这种商业性的代孕，使女性的子宫完全沦为了商品，这完完全全是对人格尊严的一种亵渎。目前大部分国家禁止买卖器官，其根本原因就和代孕类似。当人们对器官买卖市场习以为常，觉得一个人的肾真的跟手机一样只是一个普通商品时，那人的尊严就会彻底丧失。在此基础上建立起来的人权保护制度也会随之崩盘。
当然，道德主义还认为如果允许代孕的话，一定会导致强者对弱者的剥削，比如大部分从事代孕服务的都是经济地位不利的女性。
所以在全球范围内很多国家是禁止代孕行为的，比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲。它说“子女的母亲就是生该子女的女子”。也就是说委托夫妇仅仅是孩子生物学上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。
1989年德国《收养子女居间法》也规定，如果代孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代孕，抑或使用由委托夫妇自身的精子、卵细胞培育出的胚胎为他人代孕，这均是违法行为，被严格禁止。[63]
1990年，德国也规定了相应的法律全面禁止代孕，明确规定任何机构和医生都不得为意图代孕的父母、为意图代孕的妇女实施人工授精或者体外受精，否则构成刑事犯罪。
我国和德国基本一样，采取的也是禁止主义。2001年国务院有一个专门的规定，叫做《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定无论代孕是否盈利或者血缘归属如何，均不允许实施。《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。
或许你会有疑问，既然代孕违背了道德主义，那为什么捐赠精子是合法的呢？这主要原因是，这些捐赠行为并没有把卵子或精子商品化，因此并不存在强者对弱者的剥削。而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精子结合生育后代，正恰好是其行使生育自由的体现。
所以也许你会发现规律，那就是位于人体表面上，可再生的细胞或组织，不算作完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料，不管是具有生殖价值的细胞还是指甲、毛发等废料，都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。
因为这些可再生的细胞或组织，可以类比于人所拥有的个人财产，因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗，依然会违反了人的尊严。
张三如果自愿卖掉长发那并不违法，但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖，这就侵犯了张三的人格尊严，性质等同于偷了张三的手机。美国就曾有个怪异的案件，某女为一富商提供按摩服务，结果偷偷保存了该男子的精子，回去自己人工授精生了孩子，后向男方主张对孩子的抚养费。在这种案件中，男方有对孩子的抚养义务吗？
类似的例子可以想一想人工授精，精子的提供者对于生物学意义上的孩子并无抚养义务。但是，这个案件与人工授精不同的是，人工授精采取的是双盲制，但在本案中则是单盲制，男方不知情，但女方是知道的。
法谚有云：任何人不能从错误行为中获利。因此，女方的请求不应该获得法律的支持。
有时我们会发现法律问题太过复杂，但是真正复杂的并不是法律，而是人性。
《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”
这里所说的构成犯罪，应该指的是《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。但是非法经营罪的前提是违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显然，这个管理办法只是部委发布的规章，并没有达到《刑法》第九十六条的标准，管理办法所谓的追究刑事责任并无法律效力。
那么，我们是否应该出台相应的法律或行政法规，明确规定商业性代孕要负刑事责任？这依然是一个需要慎重讨论的问题。[64]
[61]Diana Brahams, The Hasty British Ban on Commercial Surrogacy, The Hastings Center Report Vol. 17, No. 1 (Feb., 1987), pp. 16-19.
[62]央视调查：“非法代孕产业链”，央视新闻，2015-01-10。
[63]龚赛红：《人体生命科学发展规制中的民法问题》，载渠涛主编：《中日民商法研究》2004年第2卷，法律出版社，2005年，第436页。
[64]关于代孕问题的详细讨论，可以参考张慧敏：《商业代孕的刑法规制》，中国政法大学2019级硕士学位论文。
胎儿有权利吗？
2020年在江苏省发生过一件真实案例：一名孕妇乘车时遭遇交通事故导致颅脑重伤，为抢救孕妇，医院紧急采取剖腹产娩出婴儿。婴儿出生时有生命体征，但经抢救治疗无效后于次日死亡。婴儿父母将肇事者告上了法庭，要求赔偿因交通事故导致婴儿死亡的各项损失。苏州市某法院审理了此案，支持了诉讼请求。
肇事者是否构成交通肇事罪呢？根据司法解释，一般情况下，如果肇事致一人重伤，除非有无证驾驶、醉驾、毒驾、严重超载、逃逸等情形外，并未达到入罪标准，但如果肇事致一人死亡，只要负事故的主要责任，就可构成犯罪。
所以关键在于判断，肇事者伤害的对象是胎儿、母体、还是婴儿。由于胎儿不属于法律意义上的人，因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害，根据《人体重伤鉴定标准》，损伤致早产或者死胎属于对孕妇的重伤。
如果说肇事者伤害的是胎儿，那就不构成交通肇事罪，但这明显抵触人的常情常感，而且很多时候犯罪行为与结果并不需要同时同地发生。
在这个案件中，承办法官指出，自然人的出生必须具备“出”与“生”两个要件，“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命体征。“本案中，因交通事故而被强行剖宫产娩出的婴儿具备上述特征，且婴儿死亡与交通事故存在直接因果关系。”因此，对于机动车间发生交通事故造成人身伤亡，肇事者应当承担相应的法律责任。[65]
除了婴儿的民事权利能力，这类案件折射出更深层的法律问题是，胎儿是否享有基本的生命权？围绕这一观点的不同立场，世界各国甚至同一国家的不同地区，对“堕胎”行为都有不同的法律规定。
早在古希腊，医学之父希波克拉底，在他的《希波克拉底誓言》中就禁止医生为妇人实施堕胎。思想家亚里士多德也明确谴责将堕胎作为一种生育控制的技术。主要原因是，人们认为一旦胎儿产生了意识，那他就是一个生命，堕胎就是杀人，就是应该被严格禁止的。
20世纪以来，随着女性地位的崛起，关于堕胎问题，赞同者与反对者各执一词。赞同者认为堕胎是女性的个人生育选择权，而反对者则认为胎儿的生命比选择权更为重要，堕胎是一种剥夺了胎儿生命的犯罪。
世界各国的法律在对待堕胎问题上主要有三种模式：禁止主义、限制主义和放任主义。顾名思义，禁止主义就是对一切堕胎行为都予以禁止，只要堕胎就是违法甚至犯罪；与此相对的就是放任主义，认为女性有完全的自由去自主决定是否堕胎；而在这两个极端中间的则是限制主义，允许在特定的情况下，女性可以堕胎。
但截至今天，只有少数国家完全禁止堕胎。大部分国家采取限制主义，我国则采取放任主义，只要妇女同意，就可以堕胎。
2020年有部电影《从不，很少，有时，总是》（Never Rarely Sometimes Always），讲述的是美国宾夕法尼亚州的一个偏僻小镇上，一名少女发现自己意外怀孕，由于该地区对堕胎的严格限制，她只能在表姐的陪伴下前往纽约做手术的经历。
影片上映的前一年，美国俄亥俄州、佐治亚州等地区通过俗称“心跳法案”的《人类生命保护法》（Human Life Protection Act），只要胎儿有心音，堕胎即违法。除了危及母体生命安全外的状况均不能堕胎，无论当事人是否成年，是否遭到性侵，进行堕胎手术的医生都属于一级重罪（将面临10年以上，最高99年徒刑）。[66]
“心跳法案”通过后，许多人权组织提出法律诉讼，试图阻止法案的执行。之后阿拉巴马州、密西西比州等联邦地区法院宣布“心跳法案”违宪，但反堕胎人士仍在继续上诉，并希望“心跳法案”会让最高法院推翻罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）。
这里提到的罗伊诉韦德案，就是1973年在美国关于妇女堕胎权的一起标志性案件。在此之前，美国大部分州对于堕胎是严格限制的，只有在女方被强暴、乱伦，或者怀孕危及母体安全等少数情况下，堕胎才是合法的，否则堕胎者及实施堕胎的医生都构成犯罪。但罗伊诉韦德案件的判决极大地割裂了美国社会。
这期案件的主人公之一化名罗伊。1969年，罗伊第三次怀孕，她想把孩子打掉。但是罗伊当时居住在得克萨斯州，该州法律认为堕胎是犯罪，除非怀孕会危及母体安全。罗伊找到两名律师，他们认为得州的法律违宪，遂向法院起诉代表得州的当地司法长官亨利·韦德。这个案件最终打到了美国联邦最高法院。
美国联邦最高法院的九名大法官最终以7：2的票数裁决罗伊胜诉，认为得州的限制堕胎法案违反了宪法第十四条的正当程序条款。法院认为正当程序条款赋予公民隐私权，怀孕妇女拥有选择是否堕胎的权利是隐私权的体现。但法院依然采取利益平衡的策略，并未主张堕胎的完全放任主义，试图在女性的生育选择权、女性的健康权、胎儿的生命权等诸多利益中寻找平衡。
得克萨斯州当然要为自己的法律提出抗辩，它反驳道：禁止堕胎是完全正当的，因为生命从受孕时开始，为了保护生命，在怀孕的任何阶段都应该禁止堕胎。但最高法院并不认同，认为受精卵并不属于宪法意义上的人，因此也就不享受宪法上有关人的诸种权利。法院无奈地指出胎儿何时成为人无论在医学、哲学和神学上都无一致的意见，所以应该搁置这个问题。[67]
最后法院将怀孕区分为早、中、晚三个阶段，在孕早期的三个月，政府不得对堕胎进行任何干涉，堕胎是妇女可以完全自由选择的；在孕中期的三个月，政府可以以保障母亲的健康为由实施一定的限制，如果终止妊娠可能危及母亲健康，那么堕胎就不能被允许；在孕晚期的三个月，堕胎则被完全禁止，唯一的例外是为了保护母体的健康和生命。
显然，在孕早期主要考虑的是女性的生育选择权；在孕中期，则要考虑母体的健康权，对堕胎进行限制是从家长主义的角度来保护妇女；而在孕晚期，胎儿的生命权则优先于女性的生育选择权，当然如果胎儿的生命和母体的生命发生冲突，当然优先保障母体的健康与生命。
罗伊判决的争议很大，无论在法律界还是民间都有许多的反对声音。每年在做出判决纪念日都会有大量的反对堕胎者在美国最高法院游行。2013年游行队伍一度高达65万多人。值得注意的是，罗伊判决的主人公罗伊1995年最后也加入反对者的行列，她非常后悔自己当初启动了这个诉讼。直到2017年去世，她都一直都在积极推动撤销罗伊判决的诉讼中。[68]
罗伊后来在美国国会的听证会上说，她对自己导致了堕胎权这个从虚无中产生的权利后悔莫及，她从未想到有人会利用堕胎来作为生育控制的手段，也从未想到过有人会在结婚之后又无经济缺乏的状况居然还会选择堕胎。
罗伊案后来有一个小小的修正，就是1992年的“计划生育联盟”控告凯西案（Planned Parenthood v. Casey），该案的被告凯西试图挑战宾夕法尼亚州生育控制法的规定，该法规定妇女堕胎需要有24小时冷静的等待期，医生要详细告知堕胎的风险。同时堕胎还要告知配偶，如果是未成年人还必须经过家长的同意。凯西认为这个法律违反宪法，美国最高法院最终选择了这个案件对罗伊案进行修正。法院最后依然坚持了罗伊判决的思想，但是将罗伊案的三阶段划分标准替换为胎儿的存活性标准（Viability of the fetus）。
法院认为，随着科学技术的发展，23—24周的胎儿就有存活的希望，这与罗伊案当时的医学认为28周才可能存活已经有很大的不同。因此，对于有存活希望的胎儿，除非继续怀孕会导致母体生命和健康遭受危险，那么堕胎就是被禁止的。
法院试图区分堕胎的合理限制与不合理限制的界限，认为对没有存活希望的胎儿进行堕胎的限制不合理，但如果胎儿有存活的希望，那么堕胎就应当被限制。
这个判决更深刻地反映出美国社会对于堕胎的割裂，因为最高法院法官在投票时，仅超一票胜出，勉强通过了这个判决。[69]
上述关于美国判例的介绍并非简单的他史，任何国家面对问题都是相似的，可供选择的方案也都大同小异。那么，法律对于堕胎是否应当有所限制呢？是否应该严格禁止堕胎的广告？医疗机构对于堕胎者是否应该详细告知堕胎的风险？这些都是需要慎重思考的问题。法律永远是一种平衡的艺术，需要综合考虑诸多存在冲突的利益。但无论如何，如果法律对于堕胎没有任何的限制，人们也就不可能对生命有起码的尊重。而离开了对生命的尊重，一切道德秩序都将崩溃。
[65]柴军虎，“孕妇遇车祸胎儿早产身亡获赔115万”，现代快报，2021-03-04。
[66]Lou, Michelle, Alabama doctors who perform abortions could face up to 99 years in prison —— the same as rapists and murderers, CNN, 2019-05-15.
[67]Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[68]Liz Farmer and Wire Services, Norma McCorvey, Jane Roe of Roe vs. Wade decision legalizing abortion, dies outside Houston, The Dallas Morning News, 2017-02-18.
[69]Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
艺术是自由的，但并非无拘无束
2020年，有一个叫做《校花》的艺术作品引发争议。
创作者宋某拍摄了一组多达4000多张的照片，在每个女生照片下方都有一个数字，代表在其心里的“美丑顺序”。比如，一个女孩背着包，手里提个塑料袋，下面标着4306，这代表，这个女孩在他心里处于第4306名。宋某毫不忌讳地承认，这些照片都是偷拍的。这组“偷拍女生并按颜值排序”的作品引起广泛争议，展方将作品撤下并回应：发现作品不尊重女性，将进行闭馆调整。
这种偷拍行为侵犯了当事人的肖像权，《民法典》对《民法通则》的一个重要修改是删除了“以营利为目的”的构成要件，只要未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人肖像的行为就属于侵权行为。
有人会提出异议：艺术难道不应无拘无束，没有任何限制吗？
对于艺术家的推崇，大致是从18世纪末19世纪初开始的。艺术家开始被特殊看待，人们认为他们可以超越平凡的生活，比一般人更高大，更真实，更美好，更有灵气。艺术家虽然和我们芸芸众生共同生活，但是他们却可以自由地批判社会及其价值。
在19世纪，人们认为艺术家是独特的一批人，他们不承认任何规则，藐视一切束缚，削平一切藩篱。艺术家与宏大的自然融为一体，可以对抗社会的法律和道德观念。
很多人认为，伟大的艺术家都具有天才的特质，天才是鹤立鸡群的，他们拥有广博的心灵。审美的规律和法则会给天才戴上镣铐，天才无法忍受平淡无奇。
根据耶鲁大学历史学家弗兰克·特纳（Frank M. Turner）的洞见，对艺术家的推崇主要是人们对浪漫主义和乌托邦思想的向往。其中最具代表性的人物就是理查德·瓦格纳[70]。
瓦格纳以自己的音乐展开了广泛社会和文化批评，认为时下的文化肤浅、庸俗和败坏。瓦格纳吸收了叔本华的悲观主义和费希特的民族主义，他所引起的狂热和追捧在德国达到了巅峰。弗兰克·特纳写道：“瓦格纳对往昔的歌颂、对英雄主义的赞美、对军事价值的称许、对非理性的嘉赏，吸引了在俾斯麦治下看惯了铁血之胜，同时又厌倦了物质主义的那一代德国人。他们想让艺术从中产阶级的堕落中重生……”所以不难想象的是，为什么希特勒与他的“精神导师”尼采一样，一生都深爱瓦格纳的歌剧。纳粹们可以听着瓦格纳的歌剧，在极度的美感中优雅地把犹太人推进毒气室。[71]
艺术真的不应该受到任何约束吗？
在科学界，真理往往掌握在少数人手中，艺术也只是一种小众的自由，一律以多数人的观点来判断是否存在科学或艺术价值可能导致多数的暴政，妨害科学或艺术的发展。
这就是为什么《德意志联邦共和国基本法》（简称《基本法》）第5条第3款第1句规定，“艺术、科研、学术和教学是自由的”，在《基本法》中，艺术自由属于“无法律保留的基本权利”（ohne Gesetzvorbehalt），通俗来说，宪法中规定的很多权利可以通过法律规定受到限制，但艺术自由并没有这种限制。在《基本法》中属于此类基本权利的还包括第4条规定的“信仰自由”。
这种无法律保留的基本权利天然具有保护少数人的特质，因此不允许立法者通过多数决定的方式对其予以限制。[72]
但是，这种无法律保留限制的基本权利是否就是绝对的权利，没有任何的内在限制，在德国这也是一个争论不休的话题。
我个人的观点认为，无论是科学还是艺术，它都并非绝对价值，在多元社会依然要进行价值权衡。比如，以克隆人体为目标的科学研究、以人皮为创作材料的艺术作品，或者打着行为艺术之名而进行强奸杀戮，这种科学或艺术当然要受到法律的限制。
有很多人以穆勒有关天才的论断主张科学或艺术的绝对自由：“天才之士乃是且恐怕永远都是很小的少数；然则为了拥有天才，就必须维护他们得以生长的土壤。天才只能在自由的空气里自在地呼吸。”[73]
但是，不要忘了，穆勒的自由立场是和其所信奉的功利主义联系在一起的。在穆勒看来，一个自由的社会能够导致人的能力得到最大的发挥，因此在整体上能够促进社会的福祉。穆勒的自由观与他对人类尊严的笃信密不可分，因此他告别了边沁的快乐无高下之分论。穆勒将快乐区分为高级快乐和低级快乐，认为越是体现人类尊严的快乐越是一种高级快乐。
低俗作品、通俗作品、严肃作品都会给人带来快乐，如果你同时体会过这三种快乐，但是只能留一本放在图书馆，留给子孙后代，你会选哪本呢？我想大部分会选严肃作品。因为，这种快乐更多地体现了人类的尊严。
如果自由导致人对自我尊严的彻底放弃，那么这种自由是无法被允许的。即便穆勒也坚决反对“自愿卖身为奴”这类契约的有效性，穆勒提醒人们：“自由原则不允许一个人有不要自由的自由，而允许一个人让渡自己的自由，也不是真正的自由。”[74]
因此，对科学或艺术自由的保障与人类的尊严休戚相关，但如果这种自由与人类的尊严严重抵触，那么这种自由就应当受到必要的限制。从这个意义来说，科学或艺术自由也并非绝对自由，而是一种相对自由。比如，如果一种作品的根本性目的就是为了宣扬淫秽或色情的乐趣，并以此作为独特的“艺术”价值，这种对人类尊严亵渎的价值显然是要被否定的。
在美国，曾经有过关于淫秽物品定义的多种司法判例。以前最高法院的判例曾经认为淫秽物品的判断标准是“全无社会价值”。但是，这里存在的问题是，完全推崇性的享乐主义是否“全无社会价值”？因此，在1973年的米勒案中，美国最高法院将此标准又进行了修正，认为淫秽物品并非毫无补偿性的社会价值，而是缺乏“严肃的文学、艺术、政治或科学价值”。[75]
美国法的变化值得借鉴，以推崇肉欲的放纵作为作品的根本目的，将人类降低为兽类，这与人类的尊严有所抵触，因此这种所谓的“社会价值”应当被限制，不能将其作为一种独特的艺术追求。
阿克顿勋爵[76]提醒我们，自由始终面临着两大威胁，其一是人们对乌托邦的向往，其二则是人们将自由与放纵混为一谈。
所以阿克顿勋爵告诫我们：自由并不意味着从道德中获得解脱。否则人类在追求自由的时候反而会受到更大的奴役，这种自由之路沾满血污。
艺术是自由的，但是并不是无拘无束的。人的尊严应该成为艺术自由的内在追求。总之，一种以歧视女性、蔑视人性尊严为目的的艺术是否具有真正的艺术价值，这要打一个大大的问号。
[70]理查德·瓦格纳（Richard Wagner，1813.5.22—1883.2.13），出生于德国莱比锡，浪漫主义时期德国作曲家、指挥家。
[71]参见[美]弗兰克·特纳：《从卢梭到尼采》，王玲译，北京大学出版社，2017年，第183—204页。
[72]赵宏：“约瑟芬·穆岑巴赫尔案”，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）》，法律出版社，2016年，第147—148页。
[73][英]约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社，2011年，第76页。
[74][英]约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社，2011年，第123页。
[75][美]范伯格：《刑法的道德限制（二）》，方泉译，商务印书馆，2014年，第199—203页。
[76]阿克顿勋爵（Lord Acton，1834.1.10－1902.6.19），英国历史学家、自由主义者，著有《自由与权力》等。